在形式中追求正義 
——第四版序 
司法的最高目標(biāo)是追求正義，這個正義是作為公平、公道的正義，是個案中的正義，這樣的正義唯有在形式中才有可能達(dá)致。讓我們來看一個“法呆子”判決。 
2010年8月，美國馬薩諸塞州一男子在地鐵上偷拍、偷錄穿短裙的女性，手機(jī)攝像頭直接對準(zhǔn)女性兩腿之間。2014年3月5日，馬州最高法院法官巴茨福德（Margot Botsford）判被告無罪。理由是馬州的偷窺法只針對“全裸”和“半裸”影片或照片，而身著短裙不屬于裸體范疇。判決說，女性當(dāng)然享有不被偷拍裙底的隱私權(quán)，然而“目前這部法律沒有觸及這個問題”。 
這個判決引發(fā)了軒然大波，有人稱這是歷史的倒退。州議會立即著手制定新的法案，不僅在1天之內(nèi)快速獲得一致通過，且加大了懲罰力度。根據(jù)新法，任何人未經(jīng)允許，使用照相機(jī)、攝像頭或者其他電子設(shè)備偷拍他人私處或隱秘部位，不管是否為衣服下方或周圍，都屬于犯罪，將面臨最高2年半的監(jiān)禁和5000美元罰款。如果偷拍的是18歲以下兒童，處罰加倍。該法立即生效�！巴蹬摹�裙下風(fēng)光’合法引眾怒美立新法補(bǔ)漏嚴(yán)懲偷窺狂”，載新加坡《聯(lián)合早報(bào)》2014年3月9日。本案遵循的原則是，公正判決考慮的是依據(jù)法律當(dāng)如何下判，而不是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容——應(yīng)當(dāng)處罰這個“事實(shí)上”的色狼。這是一個形式主義的判決：盡管事實(shí)上被告已經(jīng)侵犯了被偷拍女性的隱私權(quán)，但是因法律沒有涉及，法官拒絕作出有罪判決。形式主義可以分為兩種：一是“拘泥于事實(shí)的外在特征或履行某種具有固定意涵的象征行為”的形式主義，二是羅馬法確立的、建立在法律規(guī)則邏輯推理之上的形式理性。作為現(xiàn)代司法原則的形式主義，是后者而非前者，它不是機(jī)械的、罔顧法律精神的形式主義，而是一種以法律規(guī)范、正當(dāng)程序?yàn)閷?dǎo)向的司法方法與原則，其核心內(nèi)容是強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)法官遵守法律的義務(wù)。具體來說包括六個層面的內(nèi)容： 
第一，奉法律為排他性的最高權(quán)威。即法律推理中排斥任何個人與機(jī)構(gòu)的權(quán)威，只認(rèn)規(guī)則的權(quán)威；在規(guī)則體系中，尊崇法律的權(quán)威，其他的規(guī)則體系與法律沖突無效；在法律體系中，強(qiáng)調(diào)憲法的至上性，與憲法沖突的法律無效。 
第二，司法目標(biāo)的規(guī)則導(dǎo)向。形式主義司法排除規(guī)則以外的任何工具主義、功利主義、現(xiàn)實(shí)主義考量，排斥道德與政策性考量，原則上排斥結(jié)果的考量，更排斥任何基于法官自身利益、利益群體利益的機(jī)會主義考量。 
第三，法律解釋的規(guī)則化。法律解釋應(yīng)當(dāng)遵守文字解釋規(guī)則、黃金規(guī)則和糾錯規(guī)則，而其中文字解釋又具有優(yōu)先性。 
第四，遵守正當(dāng)程序。它不僅要求程序必須是正當(dāng)?shù)�，而且將正�?dāng)程序視為司法必須遵守的規(guī)則，而不僅僅是工具。 
第五，遵守邏輯規(guī)則。法律判決的形成與論證，必須在邏輯形式中展開，邏輯規(guī)則對于法律人來說就是“法律”。 
第六，價值評價（衡量）應(yīng)當(dāng)遵守法律精神并規(guī)則化。司法離不開價值衡量，當(dāng)法律規(guī)定缺失或法律規(guī)定不一致或法律規(guī)定違反法律精神時，尤其需要價值評價。誠如拉倫茲所言：“法學(xué)及司法裁判的特色正在于：它們‘幾乎完全是在處理評價的事’�！� 
參見Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第105頁以下。但是，與司法實(shí)質(zhì)主義的價值評價不同，司法形式主義下的價值評價要求價值衡量建立的基礎(chǔ)不是倫理原則，不是功利主義，不是社會效果，而是現(xiàn)行法秩序，同時評價必須遵守一定的規(guī)則。法官應(yīng)當(dāng)避免把自己當(dāng)作立法者，防止將自己的價值偏好作為評價標(biāo)準(zhǔn)。 
司法為什么必須遵守形式主義原則呢？擇其要者有： 
其一，司法形式主義是司法的生命。如果立法的根本屬性是設(shè)制立規(guī)，行政的屬性是依據(jù)規(guī)范和現(xiàn)實(shí)作出決斷，它們都離不開實(shí)質(zhì)性判斷；那么，司法的屬性則是依據(jù)法律正當(dāng)?shù)靥幚韨�案，這一過程是解釋法律并在法律與個案事實(shí)、判決間建立邏輯聯(lián)系的過程，這必須是一系列推理過程，而推理在形式邏輯中才有可能。不僅如此，司法因形式主義而獲得正當(dāng)性——離開形式主義從而遠(yuǎn)離法律的司法就不是司法，它要么是立法、行政行為，要么是法官任性，不具有正當(dāng)性；司法因形式主義獲得與權(quán)威——司法的權(quán)威來自法律而不是任何實(shí)體，拋棄形式就是拋棄了法律。 
其二，司法形式主義是同案同判的要求。同案同判是司法公正的最低要求，誠如伯爾曼所言：“如果狗的主人對同樣一件事一會兒賞一會兒罰，連狗也苦惱�！� 
\[美\]伯爾曼：《信仰與秩序》，姚劍波譯，中央編譯出版社2011年版，第10頁�！巴瑯有袨橥瑯哟�遇”是人從動物祖先那里獲得的基本公正觀。 
美國埃默里大學(xué)動物心理學(xué)博士研究生布魯斯南在與一群猴子的游戲中發(fā)現(xiàn)，如果完成相同的工作而給予不同的獎勵，猴子會拒絕接受獎勵。例如猴子可能不吃拿到手的黃瓜，甚至將黃瓜扔向不平等對待它的主人，原因是它看到同伙得到的是更可口的葡萄。參見“猴子也有平等觀念”，載《中國青年報(bào)》2003年9月19日。同案同判要求將個案歸類，對相類似的案件適用同樣的法律。歸類過程和從相同法律推出相同結(jié)論的過程，都是一個將案件形式化，再進(jìn)行以法律為前提的推理過程，它必須是形式主義的。如果把法律及其精神放到一邊去追求其他的實(shí)體目標(biāo)，判決將異化為政治決斷甚至權(quán)力任意，同案同判就失去了方法基礎(chǔ)。 
其三，司法形式主義是有效實(shí)現(xiàn)法的作用的需要。法律的作用就是規(guī)則治理，規(guī)則治理對于司法來說就是將法律貫徹于個案，而這必須將政治意志、民意和“大局”之類的不確定的因素排除在外，否則，規(guī)則治理將徒有其名。 
其四，司法形式主義也是維護(hù)制度穩(wěn)定性的需要。制度的載體是法律，如果法官可以用自己的意志對法律作“實(shí)質(zhì)性”處理，則必然會導(dǎo)致法律在時間與空間上的不一致，結(jié)果受到傷害的是制度的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。 
其五，司法形式主義是控制權(quán)力的需要。形式主義司法對抗司法外權(quán)力干預(yù)司法的意義是一目了然的，它提供對抗司法外權(quán)力的法律基礎(chǔ)。司法形式主義也是防止司法權(quán)濫用、減少司法腐敗的需要，因?yàn)榉ü俨昧繖?quán)與司法尋租空間成正比，而司法形式主義是限制司法裁量的方法工具。 
其六，司法形式主義是保障權(quán)利的要求。法官如果不恪守司法形式主義，就極容易產(chǎn)生正義名義下的司法專橫，權(quán)利必成為權(quán)力刀俎下的魚肉。 
通觀人類司法史，司法形式主義總是同人的自由、民主共命運(yùn)，而極權(quán)主義都偏愛不同名目的實(shí)質(zhì)主義司法：卡迪司法、父愛司法、政治司法等等。例如，希特勒時代的德國貫徹納粹意志的主要手段不是通過立法，而是通過在司法中尋找“領(lǐng)袖意志”、納粹的政黨綱領(lǐng)、由種族決定的新的“來自血統(tǒng)與國籍的自然法”這種反形式主義的司法來完成的。 
參見\[德\]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第214頁。其所以如此，是因?yàn)樗痉ㄐ问街髁x是權(quán)力濫用的克星，是自由的鎧甲，欲褫奪公民權(quán)利，必先拿形式主義開刀。 
不過，盡管權(quán)力具有反對司法形式主義的天性，只要存在司法的地方，卻都會存在一定程度上的司法形式主義，中國古代也不例外。 
例如，《晉書·刑法志》規(guī)定：“又律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。法吏以上，所執(zhí)不同，得為異議。如律之文，守法之官，唯當(dāng)奉用律令。至于法律之內(nèi)，所見不同，乃得為異議也。今限法曹郎令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分�！痹�因在于徹底拋棄司法形式主義，就不僅拋棄了司法，也拋棄了法律，對社會的規(guī)范性管理就將退化為純粹的“個案處理”，人們將回歸叢林世界。 
司法形式主義如此重要，那么，它在法思想史上的地位如何？可以這樣說，在西方法史上司法形式主義都執(zhí)法學(xué)之牛耳，尤其是法治成為共識的現(xiàn)代。且不說所有的規(guī)范法學(xué)派的司法思想都可以歸入形式主義，就是新自然派中也不乏司法形式主義思想。富勒的“法律內(nèi)在道德”的思想、德沃金“認(rèn)真對待權(quán)利”的法哲學(xué)貫徹的都是明確的司法形式主義，新自由主義學(xué)派的哈耶克認(rèn)為，法官“只能考慮這個有爭議的行動是否符合公認(rèn)的規(guī)則。法官所能關(guān)注的唯一的公益，就是要求人們對個人能夠合理依賴的規(guī)則予以遵循”。 
\[英\]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第134頁。這是實(shí)實(shí)在在的司法形式主義。 
社會法學(xué)派通常被認(rèn)為是具有反形式主義傾向的，其實(shí)不然。讓我們舉幾個社會法學(xué)派代表人物對該當(dāng)司法的論述。耶林說：“形式乃是反復(fù)無常之行為的不共戴天之?dāng)场�—亦即自由的孿生姐妹。……確定的形式乃是有關(guān)紀(jì)律和秩序（的）基礎(chǔ)，據(jù)此也是自由本身的基礎(chǔ)。它們是抵御外部進(jìn)攻的堡壘，因?yàn)樗鼈冎粫�斷裂，而不會彎曲；而且在一個民族真正理解自由的作用的情況下，他們也將從本能上發(fā)現(xiàn)形式的價值并且從直覺上認(rèn)識到，就其形式而言，他們所擁有的和所堅(jiān)持的并不是某種純粹外部性的東西，而是其自由的保障�！� 
轉(zhuǎn)引自\[美\]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第400頁。鼎鼎大名的社會法學(xué)家韋伯說：“在真正的法律領(lǐng)域里，都因其相對的簡明與實(shí)事求是形式而著名�！� 
\[德\]韋伯：《中國的宗教：宗教與世界》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第158頁。美國社會法學(xué)派的領(lǐng)軍人物龐德指出形式具有兩大優(yōu)點(diǎn)：“形式可以避免爭議”，形式乃是一種防止司法執(zhí)政官“專斷行動的保障措施”。 
\[美\]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第398、400頁。 
也許被中國法學(xué)界視為反形式主義的代表人物的觀點(diǎn)對于證成司法形式主義是最有說服力的�，F(xiàn)實(shí)主義的卡多佐常常被納入反形式主義陣營，但是連他也明確地說，他“并不輕視對機(jī)械而形式化的標(biāo)準(zhǔn)的向往”。 
請注意卡多佐說的是“機(jī)械的”形式，對“機(jī)械的”形式如此看重，可知他對司法形式主義的態(tài)度。參見\[美\]本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴族人民出版社2003年版，第38頁。在中國學(xué)界被看作反形式主義旗手的波斯納坦言，“一個形式主義者就是法律推理的模范，他僅僅根據(jù)法律而不添附任何東西通過演繹得出合法的結(jié)論。一個如此演繹推理的法官不會遠(yuǎn)離法律，也不可能墮入政治的領(lǐng)域”。 
Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and American,Oxford: Clarendon Press, 1996, p.11.轉(zhuǎn)引自“漸行漸遠(yuǎn)的英美兩國法律――‘接著’并‘對著’波斯納的挑戰(zhàn)講”，載《中國圖書評論》2015年第7期。判例教學(xué)的開創(chuàng)者、哈佛大學(xué)法學(xué)院首任院長蘭德爾(1826—1906)說：法律作為一門科學(xué)，如果離開了邏輯的支撐，它在大學(xué)教育中就沒有位置，只是由工匠傳授的一門技藝性職業(yè)。 
轉(zhuǎn)引自周禎祥：“實(shí)用主義法學(xué)和法律中的邏輯——兼論中國文化背景下的法律邏輯”，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2008年第5期。需要說明的是，形式主義的司法哲學(xué)始終執(zhí)法學(xué)教育之牛耳：“雖說美國法律界的少數(shù)派，在一些美國法學(xué)院里，長期以來一直在法理上反對形式主義……但這無關(guān)大局�！� 
\[美\]朱迪期·N.施克萊：《守法主義——法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第17頁。 
那么，這些形式主義的司法哲學(xué)對審判的實(shí)際影響又如何呢？它們僅僅是法學(xué)家們的孤芳自賞嗎？不。 
有學(xué)者認(rèn)為，自從20世紀(jì)上半葉以法律現(xiàn)實(shí)主義為代表的反叛形式主義運(yùn)動對法律形式主義批判以后，“法律形式主義作為一種理論和方法都已經(jīng)名聲掃地了……法律形式主義已經(jīng)成了法律理論中一個確定無疑的貶義詞�！边@無疑夸大了法律現(xiàn)實(shí)主義的社會影響力。其實(shí)起碼從近代法治主義興起以來，法律形式主義就始終左右著西方司法實(shí)踐，法律現(xiàn)實(shí)主義對司法實(shí)踐影響甚微。依據(jù)現(xiàn)實(shí)主義代表人物卡多佐的觀點(diǎn)，需要“發(fā)現(xiàn)法律”的案件極少，只需要按照法律（先例）辦事的案件“構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)”。 
\[美\]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，朱蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第104頁。理查德·戴納德教授對20世紀(jì)美國300個涉及憲法解釋的案件進(jìn)行了研究，結(jié)論是，有289個案件的法官受先例或案件事實(shí)或法律約束，只有11個案件的法官采“宏大的作風(fēng)”，他們或求助于先例中的“精神”，或求助于“社會政策”，但是沒有一個案件僅以“社會政策”為根據(jù)�！帮@露出來的這些法院的圖像是保守的。總的來說，這種作風(fēng)在19世紀(jì)也不會不合適�！� 
需要注意的是，這300個案件都涉及憲法解釋，而此類案件只占所有案件的極少數(shù)，且即使這11個案件也不能稱為“反形式主義”的，可見反形式主義的司法在美國微乎其微。參見\[美\]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第208頁。需要進(jìn)一步指出的是，舊現(xiàn)實(shí)主義已經(jīng)被21世紀(jì)所興起的“新法律現(xiàn)實(shí)主義”所超越，新法律現(xiàn)實(shí)主義是現(xiàn)實(shí)主義內(nèi)部的反思派，它“更加警惕過分強(qiáng)調(diào)政策對法治的影響所可能導(dǎo)致的法律與政治混淆以及法律獨(dú)特性的消失”。 
鄧矜婷：“新法律現(xiàn)實(shí)主義的最新發(fā)展與啟示”，載《法學(xué)家》2014年第4期。與此相應(yīng)，在司法實(shí)踐中那種被稱為“宏大風(fēng)格”的“寬松”的形式主義在20世紀(jì)90年代的美國也已經(jīng)衰退，回到了嚴(yán)格的形式主義。 
參見\[美\]A.L.考夫曼：《卡多佐》，張守東譯，法律出版社2001年版，第208頁。 
但是令人遺憾的是，長期以來中國的司法呈現(xiàn)出明顯的反形式主義特色，它的核心是消解法律的權(quán)威與確定性，突出機(jī)構(gòu)、個人、社會組織、政治決斷的權(quán)威，法院被工具化。這一反形式主義的最高峰是文化大革命，極端反形式主義的結(jié)果是公檢法被砸爛。改革開放以后，這一局面得到一定改善，但是總的來說，無論在司法理論上還是在司法實(shí)踐中，反形式主義仍然占據(jù)主流，其主要表現(xiàn)有：司法工具主義、結(jié)果導(dǎo)向的司法、功利主義司法、輕程序的司法、司法能動主義、民意司法、大局至上的司法等等司法思潮迭出，各領(lǐng)風(fēng)騷三五年。不過令人欣慰的是，近年來出現(xiàn)了一些轉(zhuǎn)向的苗頭。例如，出現(xiàn)了一些強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威的司法政策。 
例如，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于切實(shí)踐行司法為民大力加強(qiáng)公正司法不斷提高司法公信力的若干意見》（法發(fā)〔2013〕9號）規(guī)定：全體法官要“始終堅(jiān)持‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的原則，不得以任何理由突破法律底線，杜絕任何超越法律、歪曲法律以及其他違法枉法裁判現(xiàn)象的發(fā)生”。最高人民法院副院長江必新在2013年發(fā)表的一篇文章中明顯表達(dá)了“經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治”的司法形式主義思路。 
江必新：“嚴(yán)格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治觀”，載《法學(xué)研究》2013年第6期。一些學(xué)者則更明確提出法條主義的方法主張。 
代表性的論著有陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第34頁；孫海波：“‘后果考量’與‘法條主義’的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間”，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期；陳金釗：“被社會效果所異化的法律效果及其克服——對兩個效果統(tǒng)一論的反思”，載《東方法學(xué)》2012年第6期。 
在法治、人權(quán)入憲的今天，我們有理由期待司法形式主義在中國站穩(wěn)腳跟，但是實(shí)事求是地說，難以畢其功于一役。然而，法官不能因此而放棄自己的社會擔(dān)當(dāng)，法官應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于法律，不畏權(quán)勢，在審判中拒絕任何法律以外的價值或指令，依法、獨(dú)立、依據(jù)自己的司法良知作出裁判。 
《法理學(xué)——全球視野》初版于2000年，加上副標(biāo)題“全球視野”的初旨在于秉承思想解放的時代精神，超越國家性、階級性的法理學(xué)，探求規(guī)范性的、普適性的法理學(xué)，將追求正義、規(guī)范權(quán)力、保障權(quán)利作為法理學(xué)的核心內(nèi)容。 
有興趣的朋友可以參見拙著《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2000年版，“自序”。本書第一版（2000年版）多次重印；第二版（2004年版）納入“高等學(xué)校法學(xué)通用教材”系列，第三版（2010年版）作為教育部國家精品課程教材，同時作為研究生教材。這幾年無論立法、司法還是法學(xué)理論研究都有了很大改觀，需要作出回應(yīng)與評價，因此推出第四版。 
這次修訂的主要內(nèi)容是進(jìn)一步增強(qiáng)了司法理論，刪除了一些學(xué)術(shù)性不足的部分，例如法的正當(dāng)性、法律監(jiān)督等，進(jìn)一步壓縮了一些已經(jīng)過時的但是作為中國教材又不能少的內(nèi)容，例如法與經(jīng)濟(jì)、法的歷史類型理論、法的階級性等等。在體系方面，根據(jù)教學(xué)需要，將“法治”章充實(shí)并調(diào)整到第一部分，以為一年級學(xué)生強(qiáng)化法治意識打下基礎(chǔ)，與此相應(yīng)，原來的四編改為上、下兩編。其他的主要修訂包括：注釋體例上統(tǒng)一增加了譯者，引用的法條按新法作了修改，引用的著作有新版的，盡量改用新版以便于讀者查找并進(jìn)一步延伸閱讀，每章后增加了延伸閱讀書目，對討論題、延伸思考部分進(jìn)行調(diào)整與充實(shí)，調(diào)整參考文獻(xiàn)，對立論、概念、文字作了進(jìn)一步的增刪、潤色與推敲等等。 
本書是我從事法理學(xué)研究與教學(xué)三十多年的心得，她凝聚了我的心力與人生追求。本書得以順利面世立言，當(dāng)感謝者眾。首先要感謝法律出版社的見容與抬愛，這在當(dāng)下的中國尤其值得敬仰與感謝！要感謝蘇州大學(xué)王健法學(xué)院法理教研室親愛的同事們。在一定意義上，本書是一個集體成果，同事們不斷將教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)的問題反饋給我，以便完善，每次的修訂都以私下交流及會議的形式反復(fù)商討其結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。還要感謝歷屆的同學(xué)們及尚未謀面的讀者們，他們是本書的讀者，也是本書的“校閱”者，他們熱情地通過種種方式給本書“挑刺”，使其更少瑕疵。本次修訂中焦寶乾教授準(zhǔn)備了法學(xué)方法論、法教義學(xué)的相關(guān)資料，許小亮副教授則提供了世界法的最新研究成果，并準(zhǔn)備了延伸閱讀的書目，在此特別謝過！當(dāng)然，本書的一切錯誤或不當(dāng)均由本人負(fù)責(zé)。 
是為序。 






周永坤 
2016年5月于蘇州高爾夫花園