第三，對沒有聚眾的一方是否一概不能計算在“眾”之內(nèi)，以聚眾斗毆罪論處？筆者認為，應當區(qū)分幾種情況具體分析：一是沒有聚眾一方只是被動地實施正當防衛(wèi)行為的，則依正當防衛(wèi)的有關規(guī)定處理，自然不能計算在“眾”之內(nèi)，以聚眾斗毆罪論處。即使防衛(wèi)過當，也不能以聚眾斗毆罪的共犯論處，而只能以其他犯罪論處。二是沒有聚眾的一方的某一人或二人逞能，積極地接受對方多人的斗毆挑戰(zhàn)，雙方因而發(fā)生斗毆的。未聚眾方積極參加斗毆的，也應計算在“眾”之內(nèi)，可以構成聚眾斗毆罪�？傊�，聚眾斗毆要求有首要分子，但不要求雙方都有首要分子，另一方積極參加的，也有可能構成聚眾斗毆罪。
　　（三）聚眾犯罪的犯罪主體
　　1.犯罪主體的類型
　　聚眾犯罪的參加者，可以分為首要分子、積極參加者、一般參加者三類。
　　（1）首要分子。根據(jù)《刑法》第97條的規(guī)定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”聚眾犯罪中的首要分子，是指聚眾犯罪中的組織者、策劃者、指揮者。組織者，是指在聚眾犯罪中起發(fā)起、召集、串聯(lián)他人作用的人；策劃者，是指為聚眾犯罪活動獻計獻策的人，或首先提出犯罪意圖的人；指揮者，是指在犯罪中起帶頭作用、表率作用的人員或指揮其他人如何具體實施的人，通常在犯罪人之中具有一定威信、起坐鎮(zhèn)作用。在幕后起組織、策劃、指揮作用的，不論其是否直接實施聚眾之目的行為，都應認定為首要分子。首要分子的人數(shù)既可以是一人，也可以是多人。對于聚眾犯罪的首要分子，應對其組織、策劃、指揮的全部犯罪進行處罰。
　�。�2）積極參加者。積極參加者，是指在聚眾犯罪中起主要作用或者在聚眾犯罪中直接導致加重后果（如聚眾斗毆中直接致死、致傷他人）者。積極參加，表明犯罪人參與犯罪時具有積極、主動的主觀故意；在客觀上表現(xiàn)在為參與聚眾犯罪而積極地準備工具、制造條件或提供其他幫助，或者臨時糾集在一起主動、積極地實行聚眾之目的行為，其行為的積極性和主動性可體現(xiàn)在聚眾犯罪過程中的每個階段。對那些被動消極、被脅迫的參加者，不能以“積極參加者”論。在聚眾及準備實行目的行為過程中行為積極并起重要作用的，不論其是否直接實行聚眾之目的行為，均應認定為積極參加者。
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