了解世界，才能更好地了解自己

優(yōu)化營商環(huán)境商法經典譯叢序 這套譯叢，生發(fā)于種種看似偶然的遇見。這些遇見，有意或無意地，強化了我們對域外商事法律重要性的認知……

2019年4月2日，記得是個周二，起了個大早，奉命參加國務院營商環(huán)境督查組，赴京參與相關工作。同時還有一項使命：與上海市中級人民法院副院長湯黎明法官、盧穎法官、審管辦副主任張能法官一起，赴人民法院，請示如何在指標城市上海，通過優(yōu)化商事裁判理念與裁判規(guī)則，助力營商環(huán)境優(yōu)化。

列車行駛在明媚的春光里，心情卻始終輕松不起來。未來的數(shù)天，硬核的任務太多。中午站，到了人民法院。一株生機勃旺的皂角樹，靜靜地生長于臺階之上，與高懸屋宇的國徽相映成景，溫暖活潑與莊嚴肅穆，竟可以這樣奇妙地合體！

在529房間，我們一行與民二庭關麗副庭長、潘勇鋒法官、麻錦亮法官等人，本著優(yōu)化營商環(huán)境的共同愿景，進行了愉快的交流。我們認為，上海市一中院可以結合上海商事審判實踐，在裁判理念、方法與技術方面，積極探索，為人民法院提供改革經驗，供其制定相關司法解釋和司法政策時參考。

彼時，令人感佩不已的是，人民法院勇于擔當，繼出臺破產法司法解釋、嚴格規(guī)范民商事案件審限的司法解釋之外，繼續(xù)推進公司法司法解釋的制定。上海是世行評估的指標城市，作為這項工作的參與者之一，我必須做好配合工作。

2019年4月3日上午，依舊起了個大早，寫了點文字，理了理頭緒，再度趕往人民法院。遞上身份證，警衛(wèi)核對之后，嘟了句來得可夠早的……，我看看表，8：02分，說不是八點半開會嗎？九點啊……看來，群里通知的八點半，是給帝都的晨堵留足空間��！感謝一位實習生的引導，到得東區(qū)二樓的審委會會議室，靜靜等待。九時前后，趙旭東教授、朱慈蘊教授、施天濤教授、葉林教授、劉凱湘教授、蔣大興教授、鄧峰教授、李建偉教授等陸續(xù)進來，師友相見，分外親切。印象中，這似乎是公司法大伽聚得齊的一次了。他們的學識，在不同程度上滋養(yǎng)著我們，這次又慨然赴約，為營商環(huán)境貢獻智識，令人心生敬意。

出席此次研討會的，還有相關部委法規(guī)部門負責人，北京、上海、江蘇、浙江、山東與廣東的民二庭也派員參加，人民法院民二庭庭長林文學法官、副庭長楊永清法官、副庭長關麗法官等悉數(shù)出席，這應當是國內公司法領域的陣容了。

劉貴祥專委致辭后，與會專家學者圍繞履行法定程序不能豁免賠償責任、關聯(lián)交易的撤銷、不適任董事職務的解除、重大資產轉讓的決議機關、公司分配利潤的時限等展開了激烈的論爭，北京市高級人民法院陳豐庭長等實務專家的發(fā)言，也相當精彩。中午的時候，關庭長說，上次破產法司法解釋專家論證會，會場都差點吵翻了，這是一種多么美好的氛圍��！11：45分結束，中午簡餐后，13：00分繼續(xù)開會，中國人民大學法學院的訴訟法專家肖建國教授也加入了，又是一場論戰(zhàn)……14：00分，我必須前往證監(jiān)會，完成國辦督查任務，才依依不舍地離開討論氣氛非常濃郁的現(xiàn)場……

到了證監(jiān)會，15:00開始，投資者保護局趙敏局長、鄭鋒副局長以及發(fā)行部鄧舸副主任、上交所法律部副總監(jiān)陳亦聰?shù)�，圍繞世行指標，與我們溝通了情況。證監(jiān)會及交易所的專業(yè)水平與敬業(yè)精神，一向值得尊敬。趙局長介紹，2018年共有18個失分點，10個涉及上市公司，另外8個涉及民事訴訟程序和有限責任公司，緊接著，雙方圍繞高管無因解除、股東優(yōu)先認購權、母子公司交叉持股等問題，充分交流了想法。不知不覺，夕陽西下……這一天，是公司法研習濃縮精華的大寫日子！

2019年4月4日上午，在國家市場監(jiān)管總局，完成了營商環(huán)境開辦企業(yè)的調研與督查。市場監(jiān)管總局登記注冊局局長熊茂平的介紹非常清晰，歸納下來，有以下數(shù)點：，商事登記，必須強化線上流程，要向新西蘭學習，能夠在線上完成的，都在線上完成。世行的方法論認為，通過線上完成的，只計為0.5天；如果需要線下完成的，則計為1天；第二，社保登記與員工登記，整合進企業(yè)注冊登記平臺和單個申請表中；第三，電子印章，引入安全數(shù)字認證系統(tǒng)或使用授權人員簽字代替公司印章，世行認可電子印章；第四，引入電子發(fā)票，特別是將電子發(fā)票的覆蓋范圍擴大到增值稅專用發(fā)票。上述工作，仍需要公安部門、稅務部門的通力配合。

會上，針對部分問題的論爭還相當激烈。我們認為，印章的法律意義就是主體身份與意思表示的識別，既然技術已經比較成熟，在電子政務領域普遍適用了，就完全可以適用于商務領域，也就是說，企業(yè)設立者在領取營業(yè)執(zhí)照的時候，自動生成一個電子印章，同時交付密鑰，企業(yè)如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企業(yè)也可以在領取營業(yè)執(zhí)照的時候，申領發(fā)票，這樣就可以減少兩個環(huán)節(jié)，降低400元的費用，我國的排名，又可以提升。

2019年4月4日下午，應人民法院民二庭庭長林文學法官邀請，我與法官們交流了世行營商環(huán)境評估工作，從方法論、規(guī)則與案例的角度，進行了講解。法官水平都很高，提問也很專業(yè)，交流非常愉快。會后將執(zhí)行合同DB2020的英文問卷及中譯本、辦理破產DB2020的英文問卷及中譯本，相關方法論英文版及中譯本等，悉數(shù)與法官們分享……北京之行的任務，終于圓滿結束。

奔波多日，一個切身體會是，中國這么大，人這么多，只要大家都盡一份力，再大的困難都能夠克服。另一個想法是，我們必須更多地了解世界，才能更好地了解自己，從而更好地前行。

2019年6月12日，再一次專程拜訪上海市中級人民法院，與黃祥青院長、湯黎明副院長說起，如果法官能夠更多地了解域外商事法律，對于更好地適用中國法律，無疑大有助益。其中的一個途徑是，提供一個平臺，讓法官們在辦案之余，翻譯域外商事法律經典著述。雙方覺得這一方法具有可行性，黃院長囑我在書籍挑選、與出版社的合作方面，多費些工夫。我了解到，華東政法大學國際金融法律學院的年輕教師李詩鴻近年來在譯事方面投入頗多，遂拜托他多做些努力。

接下來的日子，進入了艱難的世行營商環(huán)境終磋商，它讓我深刻地理解了知彼是多么的重要！因為只有知彼，才能更好地講述自己，讓別人更好地理解并接納自己。

2019年6月25日，世行華盛頓總部，中方與世行進行辦理破產指標磋商。人民法院的郁林法官主匯報，她非常專業(yè)，清晰地闡釋了破產法司法解釋三具體條文與世行得分點之間的關系。北京市高級人民法院的容紅法官、上海市高級人民法院的彭浩法官分別就京滬兩地實踐，做了非常好的補充。

沒有想到，雙方論爭的焦點，很快轉移到我國司法解釋的法律效力方面。

世行專家Klaus Koch提了一個問題：假設司法解釋與法律的規(guī)定相沖突，如何解決？請人民法院解釋一下，以幫助世行理解中國的法律體系。郁林法官的回答，一如既往地清晰：，司法解釋有兩類：其一，對于法律法規(guī)的具體適用作出司法解釋，也就是適用性解釋；其二，法律法規(guī)沒有規(guī)定的，根據(jù)法律精神和原理作出解釋，這屬于填補空白的解釋。第二，司法解釋在制定之后，要經過立法機構備案和審查，也就是說，經過立法機構認可了，才具有法律效力（Klaus追問了一個問題，你們出臺破產法司法解釋，也是這樣的嗎？答，是的，所有的司法解釋都是這樣的）。第三，日后如果法律法規(guī)發(fā)生了修改，司法解釋也要進行相應的修改，人民法院會定期進行司法解釋的清理。

然而，特別奇怪且令人不安的是，在場的世行專家，似乎并不認可。事后我才知道，因為全世界只有中國有司法解釋。他們的邏輯非常簡單：在中國，法院不是立法機關，而且中國不是判例法國家，人民法院制定規(guī)則并通用于全國的法律依據(jù)是什么？

這個問題被帶到了第二天保護中小投資者磋商的現(xiàn)場。

2019年6月26日下午進行的保護中小投資者指標的磋商，世行專家Herve Kaddoura、　Tiziana Londero就司法解釋的效力，股東如何知道股息在宣告之后一年內必須完成分配、如何證明控股股東利用了關聯(lián)關系等進行了提問，我們逐項進行了回應，特別是，對于司法解釋的法律效力，我從《立法法》第104條、《人民法院組織法》第18條、全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》《人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條做出了回應。

2019年6月27日，在磋商的間隙，我完成了人民法院司法解釋有效性的說明，把立法法、全國人大的決定等法律性文件整理完畢，并附上英文，發(fā)給了世行專家張木橋，向她請益，她非常友善地提出修改建議，根據(jù)她的建議，我改定了相關內容，并按照世行專家Klaus的要求，我以電子郵件的方式，發(fā)給了對方，對方稱會和世行團隊分享這些信息。

結束磋商，飛離美國。飛機落地東京后，我收到了來自世行專家Klaus的郵件，親愛的培新教授，我收到了這份非常有意思的文件，我隨后會與其他指標團隊分享（Dear Professor Peixin, We acknowledge receipt of this very interesting document and I will share with other indicator teams accordingly）。從這份中性的回復里，無法讀出世行專家的態(tài)度，我隱隱有些不安。當天早上，我請教了兩位上海外辦的翻譯專家朱敏與趙琰，她們說，有意思（interesting）這個詞，不但看不出肯定的意思，而且，往往傳遞的是偏負面的信息。這一判斷，驗證了我的預感。

思來想去，除了將法律文件提供給世行之外，一項更重要的工作是，針對世行的疑慮，形成說理閉環(huán)，進一步強化司法解釋的效力。

世行專家的三大疑慮是：其一，人民法院的司法解釋，是否在立法機關之外，創(chuàng)造了法律？其二，如果法律保持沉默，司法解釋將其進一步細化了，是否超越了權限？其三，法律保持沉默，只是由司法解釋予以細化，法律并沒有相應修改，當事人如何能夠獲悉并行使此種權利？

針對世行的疑惑，我連夜形成以下說理：

其一，世行問卷的方法論所認可的規(guī)則，囊括了一切具有拘束力的規(guī)則。以辦理破產DB2020問卷為例，該問卷第4.6題的設問是What laws and supporting regulations/rules will apply in Mirage�餾 case，也就是說，在問卷假設的Mirage案件中，哪些法律、法規(guī)或者規(guī)則將予以適用？在問卷的多處，還出現(xiàn)了法律框架（Legal Framework）或合法基礎（Legal basis）的表述。因而，世行認可的規(guī)則，絕不限于全國人大制定的法律，還應包括對其假設的案例具有拘束力的所有規(guī)則，甚至包括北京和上海的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件，上交所頒布的上市準則等。在DB2019中，司法解釋曾經運用于保護中小投資者指標，世行也予以認可，中國因此也得了分。故而，司法解釋自然屬于世行方法論認可的規(guī)則。

其二，司法解釋并不創(chuàng)造基本權利與義務，只是對法律的適用進行解釋，具有相應的法律效力。司法解釋的法源基礎（Legal basis）是《中華人民共和國人民法院組織法》第18條人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋，以及《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由人民法院進行解釋。基于以上兩點，《人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力；第27條規(guī)定，司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引。

其三，司法解釋可以對法律規(guī)定不明確之處，予以具體化；或者對法律規(guī)定的空白之處，予以補白，這屬于填補法律漏洞，必須符合法律原理與法律精神，并不創(chuàng)造或者消滅基本權利，當然不屬于超越法律。前者如我國《破產法》第42條第4項規(guī)定，人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨?hellip;…為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務。由于其他債務并不明確，《破產法》司法解釋三第2條規(guī)定，破產案件受理后，為繼續(xù)經營債務人企業(yè)而新發(fā)生的借款，應當作為《企業(yè)破產法》第42條第4項規(guī)定的共益?zhèn)鶆眨�由債務人財產隨時清償。此條司法解釋，即屬于對其他債務的具體化規(guī)定。后者如我國《公司法》司法解釋五第4條規(guī)定，決議、章程中均未規(guī)定時間或者時間超過一年的，公司應當自決議作出之日起一年內完成利潤分配。此條規(guī)則，依據(jù)的即是公司法理，即年度股利當然應當至遲在一年內完成分配，我國公司法在此處留白，應當屬于立法漏洞，司法解釋很好地填補了漏洞。

其四，人民法院出臺司法解釋之前，必須事先征求全國人大常委會的意見；出臺司法解釋之后，還要經全國人大常委會備案審查，這為司法解釋的合法性，奠定了堅實的基礎�！读⒎ǚā返�104條規(guī)定：人民法院作出的屬于審判工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。就事先征求意見而言，此次破產法的司法解釋征求意見稿，人民法院向全國人大常委會法工委征求意見后，有一條因全國人大明確提出異議，人民法院后刪除了該條，充分體現(xiàn)了司法解釋的嚴肅性。就事后備案而言，十二屆全國人大以來，對128件人民法院的司法解釋進行了審查，發(fā)現(xiàn)5件存在與法律不一致的情形，及時進行了糾正。這就意味著，成功通過全國人大備案審查的司法解釋，具有法律效力。

基于以上分析，人民法院的司法解釋，并沒有在法律之外創(chuàng)設基本權利與義務，并不超越權限，經全國人大常委會備案后，向社會公開，具有與其解釋的法律同等的法律效力。日后如果法律修訂，司法解釋也將進行相應的清理，以保證其合法性。

寫完之后，已是東京時間凌晨1點，我將其譯成英文，發(fā)給了世行專家。

2019年7月2日，世行專家Klaus回復Dear Professor Peixin, we hereby acknowledge receipt of your paper which will be very useful in our analysis. It will be circulated accordingly（親愛的培新教授，我確認收到了您的論文，它將對我們的分析很有幫助。這篇文章，我會在我們的評估團隊中傳閱）。2019年7月3日，在全國民商事審判工作會議上，人民法院主要領導高度評價這篇文章，稱其對促進世行理解我國人民法院司法解釋的效力，發(fā)揮了重要的作用。7月29日，人民法院主要領導就本人撰寫的一份關于司法解釋法律效力的專報，做出了肯定性批示。

為開心的是，2019年9月2日，世行發(fā)來備忘錄，整體上認可了我國司法解釋的法律效力。2019年10月24日，世行發(fā)布新一輪全球營商環(huán)境排名，我國的保護中小投資者指標再次大幅躍升，從2017年的全球排名第119名，經過55名、36名的兩次提升，躍升至全球排名第28名，辦理破產指標，也提升了10名。

營商環(huán)境磋商及其取得的成效，真切地告訴我們，只有更好地了解域外法律制度，才能更好地講述自己，更好地贏得他們的信任。

顯然，譯介域外商事經典著述，正是這樣的有益嘗試。

2019年9月17日上午，我與華東政法大學國際金融法律學院的數(shù)名教師，丁勇、梁爽、李詩鴻、劉婧、張文研、徐曉楓等，赴上海市中級人民法院，與黃祥青院長、湯黎明副院長等法官，進行了友好的討論。參與討論的，還有上海人民出版社的副總編輯曹培雷、法律中心編輯室副主任秦堃和夏紅梅編輯。

在愉快的氣氛中，三方就優(yōu)化營商環(huán)境商法經典譯叢，在細節(jié)方面達成了共識，也就是，由學院年輕教師與擁有一定外語能力的年輕法官，共同完成著述的翻譯。黃祥青院長的一番話，令人動容。他說，我們都曾經年輕過，給年輕人提供平臺，幫助年輕法官成長，是我們的責任。

黃院長的專業(yè)與情懷，在另一個場合，我再次得見。2019年9月21日，一個周六的上午，在全市政法工作會議上。黃祥青院長談了三點想法：其一，加強研究，大膽發(fā)聲。在世行營商環(huán)境評估過程中，世行對我國人民法院的司法解釋的效力，曾經有質疑，后來經過努力，獲得了認可。其二，深化交流，提升能力。上海一中院曾經邀請昆士蘭法院的法官，雙方就裁判理念與裁判方法，進行了全英文交流。其三，注重方法，培養(yǎng)新人。說理的可貴，并不在于義正辭嚴，而是要以理服人。要堅定不移地推進職業(yè)化、專業(yè)化隊伍建設。法院案多人少，也不需要一味地增加法官。法官助理做好事務性工作，法官做專業(yè)的事情。目前需要的是增加法官助理，增強他們的職業(yè)前景預期，要注重案件的質效建設……

當然，或許，能反映黃院長專業(yè)、勤勉以及對年輕人提攜培養(yǎng)之意的，當屬2021年2月22日法影斑斕公號的文章《一中院院長的年度履職心得》……

感謝黃祥青院長、湯黎明副院長付出的努力，感謝上海人民出版社夏紅梅編輯付出的辛勞！

在《人類簡史》中，新銳歷史學家尤瓦爾·赫拉利提出了一個重要的概念：除了客觀真實之外，還有一種以信仰為基礎的構想的真實，后者往往能夠生發(fā)出磅礴的力量。我想，相信譯介的價值，相信年輕人，這本身就是一份強大的力量！