共同犯罪理論與認識錯誤理論系近代以來刑法學上公認的兩大基礎疑難理論體系。近年來,上述理論體系有向縱深融合之趨勢,由此衍生出的交叉共生領域——共犯認識錯誤,業(yè)已成為當今中外刑法學界亟待破解的又一更加重大且更具復雜形態(tài)的理論課題;诖,本書嘗試做一些開創(chuàng)性工作,通過借鑒以德、日為代表的三階層犯罪構成理論體系,同時引入德、日等國(地區(qū))各種共犯認識錯誤理論的代表性學說,并結合我國現(xiàn)實司法國情和大量真實案例,予以融會貫通并最終加以理論上的推陳出新。通過上述努力,以期對我國刑法學理論尤其是共同犯罪理論、認識錯誤理論等基礎性刑法學理論的發(fā)展有所裨益,進而對我國現(xiàn)實司法問題之最終正確解決有所推動。
總序
在現(xiàn)代社會,刑法在人類社會生活、國家生活中依然演繹著舉足輕重的角色,彰顯出其無盡的魅力。刑法學作為一種文化的凝結,激發(fā)著一代代的學人為之皓首窮經(jīng),兀兀窮年,刑法學的發(fā)展正是這樣薪火相傳,生生不息。在這樣的傳承過程中,《華東政法大學刑法學博士文庫》(以下簡稱《文庫》)就像涓涓細流或一縷燭光,以學者或學子們自身的沉思和耕耘為刑法學的研究和刑事法治的發(fā)展注入自己的精神,閃爍出自己的智慧。繼承前人之心智和毅力,“安知不如微蟲之為珊瑚與蠃蛤之積為巨石也”(章太炎語)。
華東政法大學刑法學科是上海市重點學科,早在1981年就獲批設立刑法學碩士點,2003年設立刑法學博士點和博士后流動站,刑法學課程被評為上海市精品課程,學科曾得到聯(lián)合國教科文組織和世界銀行的重點資助。近年來,華政刑法學科一直走在全國同類學科的前列,致力于刑法學基礎理論的研究與教學,取得了一系列高水平、令人矚目的教學和科研成果,為國家培養(yǎng)了大批高層次、高質量的理論研究與教學人才、司法人才,成為中國刑法學教學和研究的南方重鎮(zhèn)。學科依托華東政法大學刑法學研究中心,為研究刑法學的學人提供了堅實的平臺和良好的氛圍,《文庫》就是中心推出的系列著作中的一部分。作為博士們思想和智慧的結晶,作為他們宣傳和弘揚刑法文化的窗口,《文庫》中的著作包含著華政刑法專業(yè)博士生們的追求、志向和期望,維系著他們對法治前景的憧憬。
古人曾經(jīng)指出:理論和學術的追求在于“究天人之際,通古今之變,成一家之言”(司馬遷語)。著書立說,匡濟天下,一直是中國文人的最高追求,這一根脈至今仍然浸潤在當代學人的精神深處。在我看來,作為刑法文化的研究者,“弘揚、建構、批判”是基本的要求也是終極目標,也是《文庫》追求的基本價值取向。
所謂“弘揚”,首先是指弘揚祖國優(yōu)秀的刑法文化傳統(tǒng),發(fā)掘中國刑法文化中優(yōu)秀歷史遺產(chǎn),汲取世界各民族一切合理的、現(xiàn)代的刑法知識成果,促進刑法的發(fā)展,促進法治的完善,促進社會的進步。無論是從文化發(fā)展的歷史過程分析,還是從當代文化的構成體系分析,刑法文化都是人類生活不可或缺的選擇方式,刑法的發(fā)展更是直接和明顯揭示了人類價值與信仰的一種追求,刑法文化從一定意義上說是一個民族、國家和地區(qū)在一定的歷史時期適應環(huán)境并取得成功的一種記錄。圣人賢良無非是人類文化與智慧的代言人,正是他們在對困境的思考中,產(chǎn)生出了精湛的思想,創(chuàng)造了不朽的著作,形成和豐富了文化的寶庫。刑法文化既有多樣性的要求,又有一些共同的價值取向,這些都需要學者們去傳遞和弘揚。
所謂“建構”,實際上就是與時俱進。從一定意義上說,刑法是穩(wěn)定的但又是滯后的,刑法文化需要弘揚但更需要改造,尤其是處于社會轉型時期的中國,社會生活日新月異,法治的許多領域都在改弦更張,在舊有體制逐步解體過程中,新的體制尚未確立的邊際,建構成為一項重要的使命,這是社會的迫切要求,也是理論研究者的歷史責任。就刑法而言,存在著大量的如哈特所說的“空缺結構”,需要我們去應對、去補缺,建構較為完備的刑法學理論,建立科學的刑法學體系,以制度的建構促進觀念的更新成為理論的重要使命。
具體而言,這種建構包括博士們對于自身學術理論的建構,對于刑法制度的設計,也包括對于作為他們研究和學業(yè)成果的《文庫》本身的建構。荀子在《勸學篇》中說道:“不積跬步,無以至千里;不積小流,無以成江海。騏驥一躍,不能十步;駑馬十駕,功在不舍!蔽覉孕,在他們繼往開來的努力中,一定會在我國刑法學術體系的建構中確立自己的位置和人生軌跡。
所謂“批判”,既是一種方法論也是一種思考的結果。建構與批判實際上是一個事物的兩個方面。對于刑法學的研究同樣既是一個建構的過程又是一個批判的過程。新的理論的建構、理論的完善必然包含著對于舊的理論、理論缺陷的否定或修補,否定或修補就是一個批判的過程。而立足于批判基礎上的刑法理論必將促使人們去建構和完善刑法的理論和思想。當然,由于方法論的不同,建構與批判具體表現(xiàn)在行為的方式和思路上也會具有較大區(qū)別。據(jù)此我們也會發(fā)現(xiàn)在《文庫》的一些著作中,有些著作更傾向于建構某些理論,有些著作則更為突出對于現(xiàn)實的批判,為人們提供思考的方法和路徑。批判的方法張揚了理論和學術的獨立性,體現(xiàn)了學術的本質沖動,體現(xiàn)了學術存在的內在必要性,為打破知識視野的局限性提供了批判的武器,當然在現(xiàn)實性較為直接的刑法學領域,有時又顯得束手無策。但無論怎樣,質疑和批判絕非僅僅是一種情緒化的產(chǎn)物,而應該建立在廣博而全面的知識積累基礎上,也應該建立在冷靜的理性論證的前提下。
“文章千古事,得失寸心知!北尽段膸臁匪非蟮摹昂霌P、建構、批判”宗旨只是一種外在形式表達,從實質上說,博士應該有博學之才,應該是有識之士。他們可能青燈素面,他們也可能守土一方,但是作為“士”,誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下的觀念應該是不變的信條,著書立說應該是一件莊重而嚴肅的事情,應該是戰(zhàn)勝自我,潔凈心靈,悟透人生的過程。偉大的時代召喚著與其相適應的理論成果和人格性情,我衷心希望更多的博士們經(jīng)過自身矢志不渝的追求,走在時代的前列,成為社會發(fā)展的動力源。
劉憲權,荷蘭伊拉斯謨大學法學博士,現(xiàn)任華東政法大學刑事法學研究院院長、教授、博士生導師,兼任國際刑法學研究會中國分會常務理事,中國刑法學研究會副會長,上海市法學會刑法學研究會會長,上海市人民檢察院、華東政法大學職務犯罪預防研究中心主任。
葉琦,男,漢族,1982年1月出生,博士研究生學歷,現(xiàn)任上海市虹口區(qū)人民法院審判監(jiān)督庭(審判管理辦公室、研究室)庭長、四級高級法官。從事法院刑事審判工作及行政管理工作十余年來,始終注重辦案與調研齊頭并進,博學善思,學以致用,曾在《法律適用》《人民司法》《人民法院報》《人民法院案例選》《刑事審判參考》《中國審判案例要覽》《上海審判實踐》《青少年犯罪問題》《犯罪研究》等法院系統(tǒng)重要刊物和社會公開刊物上發(fā)表專業(yè)論文和案例評析文章60余篇;3次參與上海市高級人民法院組織的《法官智庫》叢書的寫作;參與最高人民法院司法調研重大課題和司法統(tǒng)計分析重大課題多項;榮獲上海法院系統(tǒng)學術討論會論文優(yōu)秀獎、全國法院系統(tǒng)學術討論會論文優(yōu)秀獎、全國法院審監(jiān)系統(tǒng)論文評選三等獎、全國法院優(yōu)秀司法統(tǒng)計分析評選一等獎、上海法院重大調研課題和報批調研課題優(yōu)秀獎;曾榮立法院系統(tǒng)個人二等功、三等功、首屆上海法院十佳青年、上海市青年五四獎章、調研先進個人等多項榮譽。
總序/1
前言/1
第一章共同犯罪認識錯誤的基礎理論/1
第一節(jié)認識錯誤理論概說/1
一、 刑法上認識錯誤的概念界定/1
二、 刑法上認識錯誤的基本分類/15
三、 刑法上認識錯誤的處理方法/30
第二節(jié)共犯基礎理論闡明/38
一、 共犯的處罰根據(jù)/39
二、 共犯的本質/45
第三節(jié)本章小結/55
第二章共同犯罪認識錯誤的基本界定/58
第一節(jié)共同犯罪認識錯誤概念界定及其研究意義/58
一、 共同犯罪認識錯誤概念界定/59
二、 共同犯罪認識錯誤研究意義/64
第二節(jié)共同犯罪認識錯誤范圍界定及分類方法/67
一、 共同犯罪認識錯誤范圍界定/67
二、 共同犯罪認識錯誤分類方法/72
第三節(jié)本章小結/77
第三章共同犯罪中的事實認識錯誤研究/79
第一節(jié)共同正犯事實認識錯誤/80
一、 同一構成要件內共同正犯事實認識錯誤/81
二、 相異構成要件間共同正犯事實認識錯誤/98
第二節(jié)教唆犯事實認識錯誤/111
一、 同一構成要件內教唆犯事實認識錯誤/113
二、 相異構成要件間教唆犯事實認識錯誤/121
第三節(jié)幫助犯事實認識錯誤/133
一、 同一構成要件內幫助犯事實認識錯誤/136
二、 相異構成要件間幫助犯事實認識錯誤/140
三、 幫助犯事實認識錯誤的其他特殊問題/147
第四節(jié)本章小結/149
第四章共同犯罪中的法律認識錯誤研究/153
第一節(jié)共犯法律認識錯誤處理的基本立場/153
一、 域外刑法對共犯法律認識錯誤所持基本立場/154
二、 我國刑法所持的基本立場及本書的態(tài)度/158
第二節(jié)判斷共犯法律認識錯誤避免可能性認定原則及具體
標準/163
一、 判斷共犯法律認識錯誤避免可能性的認定原則/163
二、 判斷共犯法律認識錯誤避免可能性的具體標準/168
第三節(jié)共同正犯的法律認識錯誤/185
一、 全部共同正犯的法律認識錯誤/185
二、 部分共同正犯的法律認識錯誤/188
第四節(jié)教唆犯的法律認識錯誤/193
一、 教唆犯法律認識錯誤/194
二、 被教唆者法律認識錯誤/196
第五節(jié)幫助犯的法律認識錯誤/200
一、 幫助犯法律認識錯誤/200
二、 被幫助者法律認識錯誤/203
第六節(jié)本章小結/205
第五章共同犯罪認識錯誤中的其他問題研究/209
第一節(jié)共犯認識錯誤與不同共犯形式/209
一、 處理不同共犯形式間事實認識錯誤的基本立場和
原則/210
二、 實行犯和幫助犯之間的角色認識錯誤/215
三、 教唆犯和幫助犯之間的角色認識錯誤/218
第二節(jié)共犯認識錯誤與共犯身份/220
一、 處理共犯認識錯誤與共犯身份關系的基本立場/221
二、 共同正犯的身份認識錯誤/224
三、 教唆犯的身份認識錯誤/226
四、 幫助犯的身份認識錯誤/229
第三節(jié)本章小結/232參考文獻/235后記/242