“場域公共秩序”導向的民間法哲學 ——姚選民著《民間法哲學論》序 謝暉 謝暉（1963～），男，甘肅天水人，哲學博士，我國著名法學家，二級教授、博士生導師。 從1989年關(guān)注“回族法文化”這項課題的研究算起，我認真關(guān)注并積極推進民間法話題的研究已整整30年了。這期間，所見到的絕大多數(shù)相關(guān)成果是以“實證研究”為特點的。無疑，對在學科上應(yīng)屬于法律社會學或法律人類學研究對象的民間法問題而言，首在實證研究，這是毋庸置疑、天經(jīng)地義的。但不得不指出的是，我國既往的相關(guān)研究，多見材料，罕見學理。似乎實證研究，就是材料的堆砌、事實的陳述、案例的解剖，而不需要什么分析工具、知識基礎(chǔ)以及學理框架似的。其實，這里明顯存在雙重誤解：既是對實證研究的誤解，又是對理論建構(gòu)的誤解。 對實證研究的誤解，在于我們通常所鐘情的“實事求是”“用事實說話”“事實勝于雄辯”等格言。但實證研究，并非只是個案、材料和事實的羅列。所謂“實事求是”，目的是要在事實中尋求其所蘊含的道理，是把零亂的事實升華為具有邏輯性的道理。所謂“用事實說話”，照例是要最終以事實來講理，它不是將事實擱在紙上，而是要透過事實把道理擱在紙上，擱在人間。即便“事實勝于雄辯”，也不是用事實否定雄辯，而是說只有事實能夠證明的雄辯，才是真正的雄辯，或者只有經(jīng)由事實，才能獲得更能說明真相的雄辯。 可見，眾多的民間法事實，雖然是民間法研究的前提和對象，但并非民間法研究本身。民間法研究，更應(yīng)關(guān)注如何對民間法事實進行搜集、采訪、整理、命名、分類、梳理、提升，即如何把民間法的事實納入民間法的學理框架中。如果民間法已經(jīng)有學理框架模型，那么，民間法研究的基本套路，就是把民間法的事實代入這一框架中；如果民間法尚未有其學理模型，那么，民間法研究的基本出發(fā)點，就是透過相關(guān)材料，架構(gòu)理論框架或分析模型。顯然，實證研究，至少是資料與學理并重的事業(yè)，是在資料基礎(chǔ)上的研究，而不是把資料擱在那里，就想當然地成了研究。進言之，實證研究及其成果本身就是一類分析方法、一套學理體系、一種知識類型。 當然，這樣講，并不是說實證研究和理論建構(gòu)之間沒有區(qū)隔，完全等同。誠然，在學術(shù)研究的實踐中，實證研究就是實證研究，理論研究就是理論研究，兩者之界限無需諱言，否則，就沒有必要單獨開列這兩個不同的概念了。也正因如此，民間法在實證研究之外，還存在在此基礎(chǔ)上如何提升其學理水平的問題。這意味著，民間法的實證研究固然需要理論框架和分析方法，甚至每種實證研究，如果稱得上真正的研究的話，那么，本身也在提供并豐富著相關(guān)理論。但是，這并不意味著實證研究就包辦了一切學理，反之，誠如前述，實證研究和它的理論建構(gòu)之間還存在明顯的區(qū)別。因之，實證研究不是止步于實證本身，而是需要在實證研究基礎(chǔ)上，強化諸如概念解釋、類型劃分、情境描述、功能闡析、工具開發(fā)等理論提升的工作。如此堅實、深入且實用的理論提升，既象征著實證研究之水準，又支持著實證研究之深化，還標志著一個研究領(lǐng)域的成熟。 這對民間法的研究而言，尤為需要。這是因為一來如前所述，我國目前民間法的研究基本上處于資料收集、整理和簡要分析的實證階段，即使實證研究自身的方法，也遠沒有被系統(tǒng)運用、自覺貫徹，因之，其學理水平尚不盡如人意。二來民間法雖然屬于法律社會學和法律人類學研究領(lǐng)域的子項，但后二者除提供了民間法研究的可能方法之外，并不能包辦民間法研究的具體問題、理論和方法。三來民間法研究中所涉及的一系列概念及概念體系，如社團規(guī)范、財團規(guī)范、政黨紀律、社區(qū)規(guī)約、地方（民族）習慣、習慣法、宗族法、宗教法、鄉(xiāng)規(guī)民約、網(wǎng)絡(luò)公約等，都有各自獨特的、其他學科的研究無法替代的內(nèi)涵，而這些概念及制度事實是通過何種機理、動力來調(diào)整、規(guī)范和結(jié)構(gòu)社會事實的？這些概念自身又是如何演變的？把它們共同結(jié)構(gòu)在民間法這一概念體系中的基本理據(jù)是什么？顯然，這都是在民間法研究的理論提升中應(yīng)予充分審視的問題，也表明民間法研究的理論提升這一話題，并不是民間法研究者們的自說自話，而是這一研究能夠在理論和實踐上真正有所作為的必要舉措。 任何一項學術(shù)研究的理論提升，都不可避免地要從其基礎(chǔ)理念開始，民間法研究的理論提升也是如此。從目前國內(nèi)的研究情形看，有關(guān)民間法理論提升的基礎(chǔ)理念，大體有以下四種：（1）以社會學中“小傳統(tǒng)”的概念為基礎(chǔ)理念（如謝暉之《大、小傳統(tǒng)的溝通理性：民間法初論》、黃金蘭等的《小傳統(tǒng)的法治面向》等）；（2）以經(jīng)濟學中“非正式制度”的概念為基礎(chǔ)理念（如徐昕、桑本謙以經(jīng)濟分析視角對“私力救濟”“私人間監(jiān)控與懲罰”的剖析；趙海怡在制度經(jīng)濟學，特別是非正式制度視角下對民間法的分析等）；（3）以人類學中“地方性知識”的概念為基礎(chǔ)理念（如謝暉在此基礎(chǔ)上提出的“地方性的普適性”“個體性的普適性”等概念）；（4）以法學中“民間法”（如梁治平的相關(guān)論述）或“習慣法”（如李可等的相關(guān)論述。需指出的是，不乏一些學者將這兩個概念混淆的情形，但事實上，兩者并非等同的概念，而是種屬關(guān)系或種屬概念）的概念為基礎(chǔ)理念。但遺憾的是，在上述基礎(chǔ)理念中，并沒有運用政治學的概念為基礎(chǔ)理念，以提升民間法研究的理論者。 這種情形，或許要被呈現(xiàn)在讀者面前的這部書所打破。姚選民博士在他的博士后研究報告中，就頗具創(chuàng)意地提出了“場域公共秩序”的概念，把主要運用于政治學領(lǐng)域的“公共秩序”一詞，經(jīng)過修飾改造，作為建構(gòu)其“民間法哲學”的基礎(chǔ)元素和理念。作者指出： 本書所探討或討論的“公共秩序”主要是指政治學意義上的公共秩序。“場域公共秩序”主要是用“場域”這一建構(gòu)元素來有力地呈現(xiàn)公共秩序的結(jié)構(gòu)層次性，并沒有增添公共秩序概念的內(nèi)涵要素，旨在讓公共秩序概念所指涉的外延內(nèi)涵能夠更形象、更有力地呈現(xiàn)出來。基于對公共秩序概念的分析，所謂“場域公共秩序”，主要是指國家或全球社會范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域（包括國際區(qū)域或領(lǐng)域）亦即各種場域法域（包括國際場域法域）中社會主體（包括國際法主體成員）集體地通過以一定強制力為潛在后盾的非強制性手段如民間法規(guī)范（包括國際“民間法”）來支撐的社會主體間的相對穩(wěn)定關(guān)系體。 借用這一基礎(chǔ)理念，作者把民間法的相關(guān)基本概念予以重新組織和結(jié)構(gòu)，并尋求民間法的基石概念、基石范疇、基石法益、基石法理等。作者把“場域公共秩序”中的場域，從人們習以為常的“地方”、國內(nèi)延展到國際視野中的國家、跨國組織等，從而在作者的理念中，作為結(jié)構(gòu)、締造“場域公共秩序”的民間法，不僅是內(nèi)國的地方性的，而且是跨國的或國際性的，因此，其所結(jié)構(gòu)的不僅是內(nèi)國之地方的“場域公共秩序”，而且也以“國際軟法”和“區(qū)域國際法”的方式結(jié)構(gòu)國際的“場域公共秩序”。這樣一來，“場域公共秩序”這個政治學的術(shù)語，就是理解作者之民間法哲學構(gòu)建的“元概念”之一。 在一定意義上，我們可以將作者對民間法哲學的此種努力，視為借由功能視角的嘗試：“場域公共秩序”是所有民間法之目的所向，民間法的功能端在于“場域公共秩序”的需求及其程度，以及民間法對這種需要的供給及其程度。而“場域公共秩序”的功能，除了對民間法的出場發(fā)出需求指令之外，還是測評民間法是否滿足其目的——“場域公共秩序”的基本標準。既然是一種目的-技術(shù)構(gòu)造的結(jié)構(gòu)-功能關(guān)系，兩者各自在結(jié)構(gòu)中的權(quán)重就并不平衡，這種目的——“場域公共秩序”導向的結(jié)構(gòu)功能關(guān)系，也是一種技術(shù)——“民間法”調(diào)整和具體結(jié)構(gòu)的結(jié)構(gòu)功能關(guān)系。 盡管以“場域公共秩序”為基礎(chǔ)的民間法哲學建構(gòu)，為我國正在發(fā)展的民間法研究之理論提升，開發(fā)了一種可以期待的進路，但這仍應(yīng)被視為目的-外部導向的民間法研究，如果把法治這一追求作為我們這個時代的“場域公共秩序”的話，它毫無疑問，仍是在“法治”目的導向下的民間法研究，因此，如何把這種外部導向的民間法研究切換或至少觀照到內(nèi)部導向即規(guī)范自身導向的民間法研究層面，這是許多年來，我在嘗試了不同進路的民間法理論提升的工作后所思考的重點。我越來越傾向于開發(fā)一種在不忽視外部導向的前提下，從民間法之規(guī)范內(nèi)部尋求民間法哲學的進路，我也期待選民能夠在目前研究的基礎(chǔ)上，適當?shù)匕蜒芯康哪抗馕灰频矫耖g法規(guī)范內(nèi)部的知識發(fā)現(xiàn)上。 是為序。 2019年6月15日于蘭州