本書從證據(jù)管理的角度,針對整個建筑行業(yè)的基本特點和變化趨勢,以施工企業(yè)的履約行為作為研究對象,分析經典案例,推敲案情關鍵,通過提升施工企業(yè)的證據(jù)管理能力來響應時代潮流,旨在維護施工行業(yè)利益。本書內容直指證據(jù)管理這一施工企業(yè)的軟肋,可謂是對癥下藥。對于施工企業(yè)而言,法律知識、法理基礎、司法判例過于遙遠,也并非其專業(yè)研究的方向;并且,目前國內市場上的法律專業(yè)書籍雖然紛繁復雜,卻難尋適合施工企業(yè)證據(jù)管理的應用良策。本書從建設工程實際出發(fā),深入淺出,毫不晦澀,將高深的法理蘊于其中,潤物無聲乃至返璞歸真,將施工企業(yè)*急需、*迫切、*有實操價值的證據(jù)管理操作實務要點展示在施工企業(yè)面前。具體而言,本書首先以民事訴訟八種證據(jù)類型入手,通過典型案例闡明八種證據(jù)的定義、特征、區(qū)別及適用要點,力圖使施工企業(yè)充分理解何為證據(jù)、證據(jù)的作用以及證據(jù)對施工企業(yè)利益的核心影響。其次,結合各類證據(jù)的證明要求,結合工程資料的制作實踐,歸納總結出如何將傳統(tǒng)意義上的工程資料轉化為訴訟、仲裁中切實可用的證據(jù)資料。再次,作者將其在施工企業(yè)28年的從業(yè)實際、法務經驗與26年的律師執(zhí)業(yè)專業(yè)經驗結合起來,創(chuàng)新性地提出了建設工程履約管理的三要訣,構建了以企業(yè)領導、項目經理、管理人員三大證據(jù)意識為基礎,以規(guī)章制度、主管部門、法務人員三項落實為框架,以定人專管、合同交底、過程檢查三個落實為具體措施的證據(jù)管理體系,以切實有效的履約過程證據(jù)管理模式,并結合典型案例將該模式在工程實踐中的適用要點結合各類證據(jù)進行了逐項解析。*后,為確保施工合同的證據(jù)效力,本書還對司法實踐中施工企業(yè)難以把握的時效及除斥期間要點作進一步闡述,以保證施工企業(yè)基于證據(jù)取得相應的實體權益,避免施工企業(yè)因法律知識薄弱而導致的管理瑕疵,避免程序失權,從實體與程序兩方面充分維護施工企業(yè)的合法權益。
專業(yè)性,融會了作者多年來的辦案經驗以及對建設工程行業(yè)的深刻理解,不僅深入淺出地介紹了法律專業(yè)知識,更注重與*的國際和國內行業(yè)實踐相結合,包括梳理了國內《建設工程施工合同(示范文本)》以及2017版《FIDIC設計采購施工(EPC)交鑰匙工程合同條件》的簽證索賠條款,為建筑企業(yè)履約證據(jù)管理提供了專業(yè)性的指導。全面性,涵蓋了工程履約管理工作中方方面面的知識,并對眾多知識點進行梳理和深入且貼合實際的分析,包括總結先進施工企業(yè)多達691項的合同履約證據(jù)目錄清單,其深度和廣度在市面上較為少見。實用性,以為企業(yè)解決履約證據(jù)管理中的實際問題為主線,在表達上通俗易懂、言簡意賅,在編排上理論與實踐相結合,并輔以大量親自辦理的案例和實例,針對國內建筑企業(yè)現(xiàn)階段履約證據(jù)管理的特點對癥下藥,可作為企業(yè)日常使用的工具書。
黨的十九大報告指出,中國特色社會主義進入新時代,我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發(fā)展階段,正處在轉變發(fā)展方式、優(yōu)化經濟結構、轉換增長動能的攻關期。對于我國建筑業(yè)來說,其規(guī)模快速擴張帶來的發(fā)展,正在成為過去時,傳統(tǒng)的建筑業(yè)面臨著前所未有的機遇和挑戰(zhàn)。
改革開放40年來,我國建筑業(yè)作為國民經濟的支柱產業(yè)快速發(fā)展,建造能力不斷增強,產業(yè)規(guī)模不斷擴大,國際市場開拓穩(wěn)步增長。但建筑業(yè)仍然存在大而不強的問題,作為傳統(tǒng)產業(yè)還沒有完全擺脫粗放型的發(fā)展方式,并且存在一定的重技術、輕管理現(xiàn)象,在項目管理水平、企業(yè)內部合規(guī)風控、工程建設組織方式等方面與國際上先進的承包商相比還有一定差距。作為建筑企業(yè)參與國內外市場競爭的核心能力,管理能力上的差距不僅限制了我國建筑業(yè)的健康發(fā)展和轉型升級,也不利于我國建筑企業(yè)走出去參與國際工程建設。
因此,面對我國經濟發(fā)展的新常態(tài)以及一帶一路倡議的大背景,建筑業(yè)之前粗放型的管理模式已不再適應,企業(yè)在管理和技術方面的實力成為市場競爭獲勝的關鍵。只有切實加強自身管理能力,提高誠信履約、依法經營、風險防范的意識,遵守法律和國際規(guī)則,建筑企業(yè)才能有效應對市場新情況和建筑業(yè)改革帶來的機遇和挑戰(zhàn)。然而,工程建設領域由于法律法規(guī)繁多、牽涉眾多市場主體、建設過程長期復雜等特點,做好全過程的合同履約管理,尤其是涉及專業(yè)法律知識和法律運用能力的履約證據(jù)管理,對于一般建筑企業(yè)來說并不容易。除建立內部制度,切實提高企業(yè)的相關管理能力外,還特別需要專業(yè)法律人的幫助。
朱樹英律師作為建設工程法律實務領域的知名專家,在這一領域深耕多年,始終站在專業(yè)前端,其專業(yè)能力和水平有目共睹。更為難得的是,他長年堅持著書撰文,將自己的經驗和研究在行業(yè)中分享,這本《未雨綢繆控風險施工合同證據(jù)兩分法及管理三要訣》可以說是恰逢其時,為建筑企業(yè)了解相關法律知識、提升履約管理能力提供了鮮活易懂、切實有效的教材。
本書的獨到之處可以歸納為如下三點:第一,專業(yè)性。本書融會了朱律師多年來的辦案經驗以及對建設工程行業(yè)的深刻理解,不僅深入淺出地介紹了法律專業(yè)知識,更注重與最新的國際和國內行業(yè)實踐相結合,包括梳理了國內《建設工程施工合同(示范文本)》以及2017版《FIDIC設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》的簽證索賠條款,為建筑企業(yè)履約證據(jù)管理提供了專業(yè)性的指導;第二,全面性。本書雖然從履約證據(jù)管理切入,卻涵蓋了工程履約管理工作中方方面面的知識,并對眾多知識點進行梳理和深入且貼合實際的分析,包括總結先進施工企業(yè)多達691項的合同履約證據(jù)目錄清單,其深度和廣度在市面上較為少見。第三,實用性。本書以為企業(yè)解決履約證據(jù)管理中的實際問題為主線,在表達上通俗易懂、言簡意賅,在編排上理論與實踐相結合,并輔以大量親自辦理的案例和實例,針對國內建筑企業(yè)現(xiàn)階段履約證據(jù)管理的特點對癥下藥,可作為企業(yè)日常使用的工具書。以上這些獨到之處得益于朱律師豐富的工作經歷,他在大型建筑施工企業(yè)從業(yè)28年,并擔任建設工程和房地產專業(yè)律師26年,同時也是住房和城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司多年的法律顧問。這些經歷和朱律師務實敬業(yè)的專業(yè)精神,以及對本職工作的執(zhí)著和熱愛,造就了他在本書中所體現(xiàn)的深厚的法律功底和行業(yè)積累。
我國建筑業(yè)正處在轉型升級的關鍵時期,如何加強建筑企業(yè)的管理和技術能力,提升建筑企業(yè)的綜合競爭力是業(yè)界都在思考的問題?梢哉f,本書的出版是非常及時和有益的。朱律師作為本領域實踐的先行者,將自己多年來積累的經驗和研究進行分享,以饗讀者,為國內建筑企業(yè)的履約管理提供行之有效的指導方法。我相信,無論是廣大建筑企業(yè)的管理和法務人員,還是本行業(yè)的律師和其他從業(yè)者等都能從本書中收獲頗豐。我也衷心地希望本書能為建筑企業(yè)的履約管理提供切實有效的幫助,真正為企業(yè)所用,為企業(yè)帶來價值。
吳慧娟
中國建筑業(yè)協(xié)會副會長
2018年10月
朱樹英,上海市建緯律師事務所主任,中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產專業(yè)委員會主任,中國建設工程造價管理協(xié)會常務理事兼專家委員會副主任,國家住房和城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司法律顧問,一帶一路(中國)仲裁院副院長、贛江新區(qū)國際仲裁院副院長;擔任清華大學、北京大學、中國人民大學、同濟大學、交通大學等多所大學客座教授。 朱樹英律師注重理論和實踐相結合的研究,有三百多篇論文在國內外刊物和專題會議上發(fā)表,已撰有《建設工程法律實務》《房地產開發(fā)法律實務》《建設工程實務問答》《墨斗匠心定經緯》《苦寒磨礪筑方圓》等六部專著,主編或與他人合著作品有《建設工程合同與索賠管理》《住宅商品房交易與物業(yè)管理案例評析及法律實務》《法院審理建設工程案件觀點集成》《法院審理房地產案件觀點集成》等,均深得業(yè)內人士和廣大讀者的好評。 朱樹英曾在大型建筑施工企業(yè)工作過28年。自1992年擔任上海市建緯律師事務所主任,至今承辦過近千件有關建筑、房地產領域的非訴訟和訴訟案件,其中多為行業(yè)內有重大影響的案件。在建設工程領域,朱樹英解決疑難復雜法律問題的能力首屈一指,他在非訴訟領域首創(chuàng)的全過程和階段過程服務模式,為拓展中國律師在建筑房地產領域服務的廣度和深度做出了顯著貢獻。
上篇 施工合同履約證據(jù)的兩分法
導言 本篇必備法律背景知識
1.從為上海市迪士尼游樂項目提供履約過程簽證索賠法律服務,看積累證據(jù)維護施工企業(yè)合法權益的極端重要性
2.從北京市新萬壽賓館追欠索賠案看何以做到律師需要什么證據(jù),當事人就能夠提供相應證據(jù)
3.從上海市比薩斜樓案看被告自認沒有證據(jù)導致敗訴的教訓
4.從6068萬元反訴被駁回看簽證索賠書證的搜集和形成
5.從上海市錦江北樓下沉2.6米看書證水準點取定的專業(yè)性
6.再看北京市新萬壽賓館追欠索賠書證每周例會紀要的四不原則
7.上海市歡樂谷侵權賠償案當事人以書證隱蔽工程驗收單自證無過錯
8.從被索賠3032萬元看未及時辦理工期順延簽證的教訓
9.從原上海市高級人民法院辦公樓院施工外墻面磚白度爭議看物證與封樣
10.從浙江省紹興市平整土地觸碰古墓案看視聽資料使用的實務操作
11.從上海市某建設集團工程款結算看證據(jù)電子數(shù)據(jù)的操作
12.從實際施工人許某某新疆工程中途退場糾紛案看證據(jù)勘驗筆錄的內容、特征及作用
13.從上海市錦浦大廈水泥質量糾紛看對物證勘驗筆錄的質疑
14.從二審發(fā)回重審1439萬元違約金改判案看不可小覷的當事人陳述
15.證人任性導致溫州市某別墅案敗訴看證人證言及使用規(guī)則
16.從天津市高級人民法院二審改判案看證據(jù)鑒定意見的合法性原則
17.再從上海市比薩斜樓案看訴前自行委托鑒定的法律效力
18.從福建省高級人民法院發(fā)回重審工程案看二審啟動司法鑒定的實務操作
19.金大元公司忽視鑒定意見形成過程導致案件敗訴的教訓
20.寧波市中級人民法院不采信鑒定意見凸顯對以鑒代審的司法管控
中篇 施工合同履約證據(jù)管理的三要訣
導言 證據(jù)管理三要訣之核心要點三大意識和三項落實
21.中建八局以合同、合規(guī)、證據(jù)三大意識提升履約證據(jù)管理的成功經驗
22.三大意識指導總結691項合同履約證據(jù)清單應大力推廣
23.發(fā)包人僅拖欠一個月的工程進度款,引發(fā)2803萬美元的重大國際工程索賠案件
24.也從6068萬元反訴工期違約金被駁回看工期索賠證據(jù)適時提出的重要性
25.應高度重視2017版《建設工程施工合同(示范文本)》簽證、索賠規(guī)定及其證據(jù)管理
26.他山之石,可以攻玉:2017版FIDIC銀皮書簽證與索賠的新規(guī)定
27.從垃圾堆里找尋證據(jù)案看構建履約證據(jù)的部門、制度、人員三項落實管理機制的重要性
28.從上海市普陀區(qū)城投公司借款擔保案意外勝訴看落實證據(jù)送達制度的管理要求
29.也從福建省高級人民法院發(fā)回重審工程案看企業(yè)有必要建立提起司法鑒定的管理制度
30.從上海市浦東區(qū)某工程質量糾紛處理看加強訴前鑒定管理的重要現(xiàn)實意義及其實務操作
31.從中建某公司本訴、反訴共24億元標的的工程糾紛案看如何落實對搜集鑒定材料人員的管理
32.從上海市第一中級人民法院審理工程總承包案的五項司法鑒定,看工程總承包合同證據(jù)管理的新要求
33.企業(yè)證據(jù)管理實務操作的定人專管、合同交底和過程檢查三個環(huán)節(jié)的現(xiàn)實意義
34.擔任上海建工集團索賠項目評委,感受三個環(huán)節(jié)中定人專管之魅力
35.勤于簽證、精于索賠八字方針對合同交底的重要意義
36.再從北京市新萬壽賓館案看強化合同交底及時辦理設計缺陷簽證的成功經驗
37.杭州市中強案承包人加強過程檢查工期順延簽證和損失索賠管理帶來突出成效
38.再從上海市比薩斜樓案看忽視過程辦理設計變更簽證導致的致命后果
39.也從被索賠3032萬元看疏于過程檢查工期順延簽證的嚴重教訓
40.也從上海市歡樂谷侵權賠償案看過程檢查程式文件的極端重要性
下篇 施工合同履約證據(jù)管理的重點和難點
導言 不可忽視的訴訟時效和除斥期間
41.從浙江省長興縣建筑公司在訴訟時效屆滿最后一天起訴獲勝案,看訴訟時效法律制度及其對建設工程權益主張的至關重要性
42.從中建三局一公司債權轉讓訴訟時效的驚險過關,看履約證據(jù)管理的難點:訴訟時效決定證據(jù)的采信和證明力
43.從江蘇省某工業(yè)園區(qū)市政管網(wǎng)工程最終結算后的索賠糾紛案,看訴訟時效所涉期限的起算與截止
44.從投資18億元人民幣的PPP項目中標被投訴案,看行政管理部門對建設工程投訴、處罰的時效與期限
45.從合同權益獲得法律保護的兩個典型案例,看訴訟時效中斷及其證據(jù)管理
46.從浙江省凱翔公司巨額工期索賠敗訴案,看工期訴訟時效的復雜性
47.從浙江省慈吉教育集團五年后提起工程質量缺陷賠償案,看質量訴訟時效的相對性
48.從中建四局三公司3年零11個月起訴獲勝案,看造價糾紛訴訟時效的特殊性
49.從江西省豐城市發(fā)電廠11·24事故處理,看施工侵權賠償糾紛訴訟時效的連帶性
50.從浙江省八達建設集團有限公司要求以送審價作為竣工結算的請求被駁回,看施工企業(yè)以送審價定案的《建設工程司法解釋》第20條規(guī)定的除斥期間維護合法權益必須加強相應的證據(jù)管理
51.再從浙江省凱翔公司巨額工期索賠敗訴案,看施工企業(yè)以除斥期間行使工程價款優(yōu)先受償權應注意的法律問題
52.再從上海市普陀區(qū)城投公司借款擔保案被駁回,看債的擔保的除斥期間制度
春華者講論文章,秋實者修身利行(代后記)