《清代習(xí)慣法》是梁治平先生依據(jù)清代官府檔案、民間契約和民國(guó)初期的司法調(diào)查等第一手材料,對(duì)清代習(xí)慣法進(jìn)行了迄今為止最為系統(tǒng)的探究,其討論的范圍,由清代習(xí)慣法的淵源、背景、流變、直至習(xí)慣法的性質(zhì)、形態(tài)、功用,以及習(xí)慣法與國(guó)家法的關(guān)系和習(xí)慣法研究在社會(huì)理論上的意義。無(wú)論是從材料上,還是從內(nèi)容上,該書(shū)都堪稱(chēng)法律史研究中的典范。
《清代習(xí)慣法》一書(shū)中的研究,實(shí)際上是接續(xù)了作者在《尋求自然秩序中的和諧》一書(shū)的“大傳統(tǒng)”研究成果,把思路延伸到了“小傳統(tǒng)”的層面上。所謂的習(xí)慣法,按照梁先生的解釋?zhuān)澳耸沁@樣一套地方性規(guī)范:它是在鄉(xiāng)民的長(zhǎng)期生活與勞作過(guò)程中逐漸形成的:它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù),調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要是在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實(shí)施”。
◆法學(xué)必讀書(shū)目之一:迄今為止有關(guān)清代習(xí)慣法最為系統(tǒng)的探究,讓人們一窺傳統(tǒng)中國(guó)法秩序的多元面貌,深入了解近代中國(guó)人的日常法律生活,是中國(guó)法律史研究中具有“范式”意義的著作。
◆該書(shū)開(kāi)辟了新的研究領(lǐng)域,是以法律社會(huì)學(xué)視角考察清代國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的極好例證。
◆列入茅海建推薦書(shū)單“中國(guó)近代史研究入門(mén)”書(shū)目。
◆《新民說(shuō) 清代習(xí)慣法》首版問(wèn)世之后,在國(guó)內(nèi)曾經(jīng)引領(lǐng)一時(shí)風(fēng)氣,在域外同道中間亦不乏積極回應(yīng)。自1999年重印之后,迄未再版,如今修訂再版,重磅回歸。
自序
這本小書(shū)是一些機(jī)緣湊合的結(jié)果。
在完成于1988年的《尋求自然秩序中的和諧:中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書(shū)中,我用了相當(dāng)?shù)钠鶃?lái)討論中國(guó)古代的“私法”或“民法”問(wèn)題。不過(guò),當(dāng)時(shí)我所關(guān)心的與其說(shuō)是這個(gè)問(wèn)題本身,不如說(shuō)是一些更大也更具根本性的問(wèn)題,比如中國(guó)古代法律受什么樣的精神支配,其內(nèi)在的邏輯又是什么,等等,而我在探究這些問(wèn)題的時(shí)候,又主要是從所謂“大傳統(tǒng)”入手,對(duì)于“民間法”的各種形態(tài)則注意不夠。這些都或多或少地妨礙了我對(duì)古代“私法”或“民法”的全面了解。
兩年前,我得到了一個(gè)進(jìn)一步考察這個(gè)問(wèn)題的機(jī)會(huì)。當(dāng)時(shí),我應(yīng)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院外國(guó)文學(xué)研究所劉東先生之請(qǐng)參加了一個(gè)有關(guān)中國(guó)文化與現(xiàn)代化問(wèn)題的研究計(jì)劃。我決定繼續(xù)中國(guó)古代“民法”問(wèn)題的研究,并選擇了“清代習(xí)慣法”作研究題目。
1994年末,我提交了一份大約6萬(wàn)字的論文。這篇論文的篇幅已經(jīng)大大超出了“研究計(jì)劃”方面的要求,但仍不足以容納我所要討論的問(wèn)題。于是,我在上述“研究計(jì)劃”結(jié)束之后繼續(xù)統(tǒng)一研究。論文最后在1995年5月間完成,題為“清代習(xí)慣法研究”,共10萬(wàn)余字,這就是本書(shū)的主干。
《清代習(xí)慣法研究》一文完成之后,中國(guó)文化研究所的劉夢(mèng)溪教授決定全文收入正在籌備之中的《中國(guó)文化研究所學(xué)報(bào)》(第一卷)。又有一些熱心的朋友敦促我盡早出版單行本,以廣流傳。幾經(jīng)猶豫之后,我把這樣的想法商之于夢(mèng)溪教授,承他惠允和支持,于是就有了這個(gè)單行本。當(dāng)然,讀者現(xiàn)在看到的這本書(shū),不但新增加了“導(dǎo)言”和“跋”,而且書(shū)名也作了調(diào)整,這倒不是為了使本書(shū)看上去更像是一本書(shū),而是為了更好地揭示書(shū)中所討論的問(wèn)題及其意義。事實(shí)上,關(guān)于清代習(xí)慣法的研究只是我計(jì)劃中另一項(xiàng)研究的一個(gè)部分,而以目前的形式發(fā)表這一研究,終不免造成種種缺憾,這也是為什么我在決定出版單行本之前猶豫再三。
在中國(guó)法律史的研究當(dāng)中,對(duì)于習(xí)慣法乃至一般所謂“民法”的研究向來(lái)都是非常地不夠,這種情況的造成,與其說(shuō)是因?yàn)椴牧仙系那啡,不如說(shuō)是出于傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限。近年來(lái),這種情況正在改變。比如美國(guó)的一些中國(guó)歷史學(xué)家主要由地方官府檔案入手展開(kāi)對(duì)清代和民國(guó)時(shí)期民事司法的研究,已有一些階段性的研究成果發(fā)表;日本的明清法制史研究也在其以往研究的基礎(chǔ)之上提出了許多重要問(wèn)題。這些研究,讀者從本書(shū)的相關(guān)討論中應(yīng)當(dāng)能夠約略地見(jiàn)出。當(dāng)然,只是通過(guò)一些商榷性意見(jiàn)來(lái)了解這些研究及其重要性是很不夠的。我希望這些域外的研究都能夠及時(shí)和完整地被介紹給中國(guó)的研究者,相信這對(duì)于國(guó)內(nèi)學(xué)者的有關(guān)研究是非常有益的。
在中國(guó)作學(xué)術(shù)研究,利用圖書(shū)館和獲取最新的海外資料差不多同樣困難。我應(yīng)該感謝那些為我查找和提供資料的朋友,沒(méi)有他們的幫助,這項(xiàng)研究不可能順利地完成,這里,我要特別提到下面幾位朋友的幫助:香港大學(xué)法學(xué)院的陳弘毅教授和福特基金會(huì)的張樂(lè)倫女士為我提供了一些當(dāng)時(shí)不易獲得的英文資料,日本九州大學(xué)法學(xué)部的王亞新教授提供和翻譯了一些重要的日文文獻(xiàn),北京大學(xué)法律系的碩士研究生強(qiáng)世功代我查找和復(fù)印了一些對(duì)于本書(shū)來(lái)說(shuō)是基礎(chǔ)性的資料。此外,也感謝劉東先生為我提供了最初的研究契機(jī);感謝劉夢(mèng)溪先生應(yīng)允我將《清代習(xí)慣法研究》一文作單行本出版。本書(shū)中制成圖片的古代文書(shū)原件均由藏書(shū)家田濤先生提供,在此一并致謝。
1996年7月8日于北京萬(wàn)壽寺寓所
再版后記
拙著自1996年出版至今,已過(guò)去將近二十年了。時(shí)光流逝,我當(dāng)初關(guān)注的問(wèn)題,如習(xí)慣法、民間法。小傳統(tǒng),以及傳統(tǒng)法秩序的多元性質(zhì)等,如今不但為學(xué)界耳熟能詳,而且也得到了更多面、更深入的討論。近年來(lái),隨著跨領(lǐng)域、跨學(xué)科對(duì)話的展開(kāi),新材料尤其是地方司法檔案的發(fā)現(xiàn),以及更多相關(guān)研究的開(kāi)展和出版,綜合既有研究,推進(jìn)和深化對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法律與社會(huì)的理解,這樣的前景應(yīng)當(dāng)是在期待之中。當(dāng)此之際,拙著的重新印行,或者正逢其時(shí)。
拙著問(wèn)世之后,在國(guó)內(nèi)曾經(jīng)引領(lǐng)一時(shí)風(fēng)氣,在域外同道中間亦不乏積極回應(yīng)。只是,拙著自1999年重印之后,迄未再版,以至于今天欲求此書(shū)者,只能在網(wǎng)上搜到店家自制的復(fù)印本。造成這種情形的一個(gè)原因,是我對(duì)再版舊著既無(wú)熱情,亦少動(dòng)力,此次若非廣西師范大學(xué)出版社范新先生再三敦促,再版之事恐怕還是遙遙無(wú)期。借此機(jī)會(huì)感謝范新,也感謝負(fù)責(zé)編輯拙著(不止這一種)的徐婷和向靂,感謝她們?yōu)槌霭孀局龅囊磺小?br />
這次再版,除了把舊版書(shū)名《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家》改為現(xiàn)在的書(shū)名,還改正了拙著初版時(shí)的誤植,并有少量字句上的修改。書(shū)前所附清代民間契約文書(shū)圖錄,系由舊版圖錄掃描制成,其清晰程度不如原圖。因?yàn)樵淮,要解決這個(gè)問(wèn)題,最便捷的辦法,是另?yè)駧准耖g文書(shū)來(lái)替換。不過(guò),我寧愿保留這些不夠清晰但是獨(dú)具意義的圖錄,以此紀(jì)念這些圖版原件的提供者,藏書(shū)家及法史研究者田濤先生,一個(gè)正派、熱情、直率但卻過(guò)早離世的朋友。
二零一五年一月十一日
農(nóng)歷甲午冬月廿一
寫(xiě)于西山忘言廬
梁治平,畢業(yè)于西南政法大學(xué)和中國(guó)人民大學(xué),現(xiàn)任中國(guó)藝術(shù)研究院中國(guó)文化研究所副所長(zhǎng)。主要研究的領(lǐng)域?yàn)榉墒、法理史、法律與社會(huì)等,先后出版了《法辯》《法律的文化解釋》等十幾本著作。在國(guó)內(nèi)核心期刊發(fā)表文章上百篇,學(xué)養(yǎng)深厚,在學(xué)術(shù)界享有盛譽(yù),被譽(yù)為“法律文化的開(kāi)創(chuàng)者”。
001自序
001導(dǎo)言
031問(wèn)題
034民間法、習(xí)慣和習(xí)慣法
044材料、概念與方法
053習(xí)慣法起源舉例
068習(xí)慣法制度考略
128習(xí)慣法與國(guó)家法
142再論習(xí)慣與習(xí)慣法
169習(xí)慣法與社會(huì)變遷
182余論
187跋
203再版后記
205參考文獻(xiàn)
215索引
問(wèn)題
從法律社會(huì)學(xué)的角度去觀察中國(guó)古代法,至少有兩種不相諧的現(xiàn)象可能會(huì)立即引起我們的注意。其一,中國(guó)古代法中最正式且具有實(shí)效的部分,從公元8世紀(jì)上半葉的《唐律》,到18世紀(jì)仍然在當(dāng)時(shí)法律體系中占據(jù)核心位置的《大清律例》,陳陳相因,一脈相承,有著驚人的相似性;清人薛允升指出:“嘗考唐律所載律條,于今異者八十有奇,其大同者四百八十有奇。今之律義與唐律合者,亦十居三四。蓋其所從來(lái)者舊矣!比欢诖饲в嗄觊g,中國(guó)社會(huì)所經(jīng)歷的變化卻是緩慢而巨大的。這里只需指出一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí):從東周到唐末,同一地理范圍內(nèi)的人口數(shù)量沒(méi)有超過(guò)6000萬(wàn);宋、明兩代人口增長(zhǎng)最多時(shí)達(dá)到一億左右,而在清代不到300年的時(shí)間里面,人口總數(shù)竟由一億左右增至四億以上。其二,中國(guó)古代法典,無(wú)論《唐律》還是《大清律例》,都絕少關(guān)于“私法”的規(guī)定。與此形成鮮明對(duì)照的是,僅今人搜集入藏的明清契約文書(shū)一項(xiàng),其總數(shù)就已超過(guò)1000萬(wàn)件。這個(gè)數(shù)字為我們展現(xiàn)出一個(gè)極廣大的社會(huì)空間,其中,國(guó)家法雖然不是全無(wú)影響,但其作用肯定極其有限。
以上所述給我們這樣一種印象,即在中國(guó)古代社會(huì),國(guó)家法不但不是全部社會(huì)秩序的基礎(chǔ),甚至也不包括當(dāng)時(shí)和后來(lái)其他一些社會(huì)的法律中最重要的部分。當(dāng)然這并不意味著某種“秩序真空”的存在。社會(huì)不能夠容忍無(wú)序或至少不能容忍長(zhǎng)期的無(wú)序,結(jié)果是,在國(guó)家法所不及和不足的地方,生長(zhǎng)出另一種秩序,另一種法律。這里可以先概括地稱(chēng)之為“民間法”。
法律社會(huì)學(xué)家們發(fā)現(xiàn),即使是在當(dāng)代最發(fā)達(dá)的國(guó)家,國(guó)家法也不是唯一的法律,在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。換言之,這種法律多元現(xiàn)象既非中國(guó)古代所特有,更非始于清代。然而這并非我所特別關(guān)注的問(wèn)題,在一篇討論清代習(xí)慣法的論著里面,我更關(guān)心的是如何把習(xí)慣法置于某種適當(dāng)?shù)姆治隹蚣苤杏枰悦枋龊头治,為此,我想先說(shuō)明習(xí)慣法與我所謂民間法的一般關(guān)系,并且粗略勾畫(huà)出清代習(xí)慣法的大致輪廓:它在清代社會(huì)生活中占據(jù)的空間,它的具有濃郁地方特點(diǎn)的表現(xiàn)形式及其結(jié)構(gòu)特征,在此基礎(chǔ)之上,我將進(jìn)一步確定本書(shū)討論的范圍,并就材料和方法諸問(wèn)題作必要的說(shuō)明。
對(duì)事物起源的探究幾乎總是歷史學(xué)家的興趣所在,而在“習(xí)慣法起源舉例”這一章里,我想做的毋寧是社會(huì)學(xué)的討論,即通過(guò)對(duì)習(xí)慣法所產(chǎn)生的幾種主要途徑的考察,指出習(xí)慣法與其他社會(huì)因素之間的相互聯(lián)系,進(jìn)而明了習(xí)慣法的性質(zhì)。我將從這里進(jìn)到對(duì)清代習(xí)慣法中若干主要制度的討論,這種討論雖然不必面面俱到(這并非本書(shū)的目的),但應(yīng)當(dāng)是基本的和富有啟發(fā)性的。換句話說(shuō),它不但能夠被用來(lái)展示清代習(xí)慣法的一般面貌,而且應(yīng)當(dāng)為我們探究下列問(wèn)題提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),這些問(wèn)題包括:清代習(xí)慣法與國(guó)家法的關(guān)系,它在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中所起的作用,以及,它可能具有的法理學(xué)意義。
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