本書是關(guān)于法律方法與法律思維的zui新研究成果的集成,由國內(nèi)著名法理學(xué)家葛洪義教授偕同這一領(lǐng)域內(nèi)理論界與實(shí)務(wù)界的權(quán)wei人士共同傾力打造而成。本書將由主題研討、論文、學(xué)術(shù)批評、隨筆與書評、譯文、調(diào)查實(shí)錄、學(xué)術(shù)動態(tài)等部分組成,其中涉及法律規(guī)范、法律技術(shù)、法律哲學(xué)、司法工作中的法律方法、法律話語、國外zui新理論研究成果以及相關(guān)書評等內(nèi)容,具有極強(qiáng)的針對性,內(nèi)容豐富,與我國目前追求法治、以法律方法解決社會問題、構(gòu)建和諧社會的方針相契合。
卷首語
葛洪義
我們生活在一個語言的世界里,一定意義上可以說,語言的世界就是我們生活的世界。語言從兩個方面規(guī)定了我們生活的意義:首先,我們對自身存在意義的理解和把握是在一種特定的語言環(huán)境中進(jìn)行的,不僅精神生活如此,而且,即使是對物質(zhì)享受的崇拜,也是發(fā)生于特定語境之中的。所以,實(shí)際上,我們正是通過語言建構(gòu)的某種特定的宏大敘事支撐著我們內(nèi)心深處對意義的渴望和追求。其次,我們同時還在通過先于我們而在的語言不斷繁殖自己生活的意義,所以,經(jīng)驗、先驗、超驗的東西才會交替出現(xiàn)在我們的生活中。總之,語言使我們能夠交流與溝通,使我們能夠認(rèn)識自己的世界,還使我們能夠建構(gòu)一種有尊嚴(yán)的生活方式。
法律與語言也存在密切的關(guān)系,法律是依靠語言表達(dá)的,法律的意義也是依靠語言建構(gòu)的。法律本身就是一種非常典型的憑借話語權(quán)威建構(gòu)的生活和活動準(zhǔn)則。法律當(dāng)然需要依靠強(qiáng)制。但是,法律的強(qiáng)制是以特定的話語為基礎(chǔ)的。托洛茨基和韋伯先后表達(dá)了一個共同的觀點(diǎn):在任何一個社會中,統(tǒng)治權(quán)威都不能僅僅從被統(tǒng)治者角度考察,也即任何統(tǒng)治的權(quán)威形式都必須同時是具有合法性的統(tǒng)治,合法性即指獲得被統(tǒng)治者的同意。而被統(tǒng)治者之所以能夠接受統(tǒng)治者的統(tǒng)治,根本上是因為他們接受了一種統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間關(guān)系的權(quán)威話語和敘事語言。從這個意義上說,法治也是一種話語秩序,它并不是為了暴力而訴諸于強(qiáng)制,而是為了建立一個特殊的話語體系。
一切以語言為媒介的社會關(guān)系都需要一套語言意義的識別機(jī)制和制度,以達(dá)到交往的目的。例如,我們必須通過人們所說的,判斷他是否真誠、誠實(shí),他的話是否有道理,他的言行是否一致,等等。作為溝通與交流媒介的語言一般有以下兩類:一種是以純粹的語言表達(dá)技巧達(dá)致交流、乃至說服人的目的,包括所謂花言巧語,也包括那些誘惑、鼓惑、煽動的語言;另一種則是以關(guān)于真理的知識話語達(dá)到溝通目的。法律話語是兩者的結(jié)合,尤其關(guān)注后者,其目的是保證人們能夠平等、嚴(yán)肅、真誠地交流與交往,以形成穩(wěn)定的具有一定價值共識的社會關(guān)系;它也不完全排斥前者,因為個別的法律活動和法律判斷并不以追求絕對的善為目的,不存在判斷法律活動,例如法官裁決正確與否的絕對的、永恒的、唯一的標(biāo)準(zhǔn)。法律人的語言是為說服人而構(gòu)想和設(shè)計的,而人之所以能夠被說服,是因為他的已有的背景知識和經(jīng)驗使他愿意或者不能不接受法律人的此時此刻的判斷以及判斷中所包含的敘事話語的權(quán)威。所以,法律人具有自己的話語系統(tǒng),這是他們安身立命的根本。
現(xiàn)代法律人是憑借現(xiàn)代法治話語分化為獨(dú)立的職業(yè)群體的。現(xiàn)代法治作為現(xiàn)代性的一個重要方面和內(nèi)容,是以形式合理性的價值取向為思想基礎(chǔ)的。它不僅是區(qū)別于簡單暴力的話語權(quán)威的產(chǎn)物,而且還是以特定的說理形式為內(nèi)容的特殊的話語體系。在這個體系中,說理方式具有自己的特殊性,由此產(chǎn)生了一個被稱為法律職業(yè)共同體的法律人專業(yè)集團(tuán)。因此,形式合理性的現(xiàn)代法治不僅要求規(guī)則的治理,而且尤其關(guān)注法律職業(yè)共同體在規(guī)則治理中的核心地位。在它的話語體系中,稱職的法律人必須恪守忠于法律的職責(zé),因此,他們是自由的捍衛(wèi)者,也是民主社會的保證。托克維爾把美國的法律職業(yè)者比喻為作為英國自由體制根本保障的貴族,韋伯則把法律職業(yè)者作為形式合理性社會的重要標(biāo)志,原因在于:法律人必須忠于法律,而法律一般具有自己恒定的形式。正因如此,法律人通常被認(rèn)為是一支社會穩(wěn)定的重要力量,其忠于法律的能力影響甚至能夠決定一個社會的理性化程度。
法律人是否確實(shí)忠于法律?是否能夠忠于法律?如果他們能夠忠于法律,那么,他們是如何通過話語的形式以及對語言氛圍的營造表達(dá)自己對法律的忠誠的?如果他們實(shí)際上不能不折不扣地忠于法律,甚至法治本身就是一個神話,那么,他們又是憑借什么樣的方式和技術(shù)建立了這樣一個神秘的法律帝國?這些就是我們希望創(chuàng)辦這份連續(xù)出版物加以解決的問題。我們堅信,一個法治的社會,一定是一個說理的社會;道理是在一定的語言環(huán)境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思想方式的不同,而且還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。所謂法言法語法庭環(huán)境,構(gòu)成了法律人解決各種社會問題,包括把復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題的基礎(chǔ)。我們追求法治,就是希望能夠建立一個根據(jù)法律解決社會問題的話語機(jī)制。因此,我們真誠地希望通過我們的努力,為使我們的生活世界真正建立在一個講道理的話語系統(tǒng)之上做出一份貢獻(xiàn)。在我們看來,法律人的思想方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會的有機(jī)組成部分。
卷首語葛洪義
主題研討
公法理論與公權(quán)實(shí)踐
再訪部門憲法學(xué)—— 一個方法與理論的反思張嘉尹
原則權(quán)衡:“超越憲法計劃的未列舉權(quán)利”之論證方法余軍
改革開放以來人民法院制度自覺的檢視——以十一屆三中全會以來最高人民法院工作報告為文本劉治斌
試論我國國家機(jī)構(gòu)組織法的權(quán)力規(guī)范問題與對策王文琦
論文
法律激勵的制度設(shè)計豐霏
法律的詮釋學(xué)構(gòu)造和價值——兼論“應(yīng)然”與“實(shí)然”之間界限的消融陳輝
實(shí)在論與法律的客觀性黃偉文
成規(guī)理論與法律的規(guī)范性難題陳競之鄭玉雙
論司法過程中的事實(shí)解釋與法律解釋——以語言為橋梁周林
開放性制度的構(gòu)建:理由及可能性蔣余浩
社會契約論的情境重構(gòu):可能與限度傅振中
制度落實(shí)的法理:以快遞實(shí)名制的推行為例《廣州市快遞實(shí)名制調(diào)查及法律對策研究》課題組
隨筆
如何建構(gòu)一個法理論?——評當(dāng)代西方法理學(xué)的方法論轉(zhuǎn)向姜孝賢
現(xiàn)代國家政教關(guān)系的一般法理宋堯璽
法理論本質(zhì)的探討——兼評判哈特的描述性法理論邱祥
規(guī)訓(xùn)與懲罰:法官權(quán)利保障的法治化——以法院規(guī)章制度治理為基礎(chǔ)駱志鵬
語境與語義:休息權(quán)主體之再確定黃鎮(zhèn)
書評
美國法官的理想司法方法——德沃金《法律帝國》中的司法建構(gòu)主義法律觀李旭東
馬克思主義與哈特式方法交匯下的余濤
馬克思主義法學(xué)
斯密式的絕對命令、自然法與美好人生——讀《法律和道德中的實(shí)踐理性》張超
譯文
純粹法學(xué)的純粹性[英]J.拉茲著李誠予譯
編后記
《法律方法與法律思維》稿約